Escalamiento

Regulación

El artículo 237 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015 regula una definición genérica del delito de robo para establecer en el art. 238 del CP una definición precisa del robo con fuerza, que es una modalidad del robo junto con el robo con violencia e intimidación.El artículo 237 del Código Penal dispone que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Por su parte, el artículo 238 del CP establece que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• • Escalamiento
• • Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismoUso de llaves falsas.Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda." Se configura así el escalamiento como la primera de las modalidades de robo con fuerza en las cosas prevista en el art. 238.1 del CP, cuyo fundamento radica en la peligrosidad que revela la astucia, destreza y habilidad utilizada por el sujeto activo del delito para el desapoderamiento de la cosa mueble (STS 777/2002 de 30 de abril).

Conducta típica

El escalamiento previsto y regulado como una modalidad de robo con fuerza en las cosas en el art. 238.1 CP debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder de forma ilícita a un lugar donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda, (STS 30/04/2002).

Dos son las notas que caracterizan al escalamiento:

• • El acceso de forma ilícita al lugar donde está la cosa mueble.
• • El quebrantamiento de las defensas expresamente colocadas por el tenedor de la cosa para evitar su sustracción.

No existe una definición de escalamiento en el código penal, pero parece claro que su significado penal no coincide con el significado semántico de la palabra, acción de escalar o trepar, sino que, más amplio que éste, abarca aquellos modos de entrar o salir del lugar del robo por una vía no destinada a tal fin, sin que en modo alguno signifique que se deba emplear el "escalamiento", literalmente hablando, como modo de acceso al lugar.

Alcance del término "fuerza". La jurisprudencia ha ido perfilando y depurando el alcance de la fuerza quebrantamiento de la defensa para estar dentro de este tipo penal término fuerza para determinar. De este modo es pacífica la doctrina que considera que no todo acceso a un lugar por una vía no destinada a tal fin se puede considerar como fuerza desde el punto de vista penal, sino que "supone la utilización deun lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, eldespliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugardesde donde se hallan los objetos que se pretenden sustraer." (STS de 5 de noviembre de 2001 y, STS 595/2016, 2ª de 6 de julio de 2016, entre otras).

De esta manera si se penetra por una ventana que está a escasa distancia del suelo no se cometería robo con fuerza con la modalidad de escalamiento sino hurto. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo "quedando excluidos de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja (STS de 20 de abril de 1999, rec. 1321/1998), o "a nivel de calle"( STS de 18 de enero de 1999), "cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento" (STS de 10 de marzo de 2000).

Por el contrario se considera robo con escalo el acceso por una ventana:"el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto", (STS 595/2016 TS, Sala 2ª, 6 de julio de 2016) el acceso por una ventana .y jurisprudencia menor como la S 328/2017 de AP Burgos1ª, 10 de octubre de 2017, "…nos encontramos ante una altura de 1,9 metros, que debió ser superada por el acusado para acceder a la ventana, lo que evidentemente comporta la concurrencia de dicha circunstancia, que agrava los delitos contra la propiedad, y en el presente caso sirve para calificarlo de robo con fuerza en las cosas." S 328/2017 de AP Burgos, sección 1ª, 10 de octubre de 2017.

Por último y con motivo de la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 a fuerza en las cosas debe ser utilizada tanto para accedercomopara abandonar el lugar donde éstas se encuentran, frente a la mención única "para acceder "anterior a la reforma, y ello no hace sino ampliar los supuestos que entrarían en el tipo. Piénsese en el caso del sujeto activo que accede por una puerta abierta pero por circunstancias determinadas se ve obligado a escapar saltando por la ventana, o descendiendo por el balcón. Sobre este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma había ido ampliando o restringiendo el concepto de fuerza a merced de las reformas operadas en la redacción del art. 237 del CP según el caso. Son ejemplo de ello:

• • STS de 23 de mayo de 1987, consideró posible el escalamiento de salida como constitutivo del robo con fuerza en las cosas del artículo 504.1 del Código Penal, por entender que como esta clase de robos no se consuma hasta que hay una disponibilidad pacífica de la cosa sustraída, y como tal disponibilidad no existe hasta que se abandona sin persecución el lugar del robo, la salida con escalamiento queda dentro de la acción de robar.

• Posteriormente se abandonó este criterio por el Alto Tribunal: STS de 5 de noviembre de 2001 modifica el criterio conforme a otras sentencias del Tribunal Supremo de 20.3.90, 25.3.93, 15.4.99, 10.3.200, que no consideró calificador de robo el escalamiento de salida o huida.

Finalmente, y como consecuencia de la reforma operada la jurisprudencia del Alto Tribunal se ha decantado por incluir en el tipo los supuestos de escalo tanto para la entrada como para la salida del lugar donde la cosa se encuentra, así la STS 595/2016 TS, Sala 2ª, 6 de julio de 2016: "Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad,en los que la entrada o la salidapor lugar no destinado al efectohaya exigidouna destrezao un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que disponeel intérprete".

Por último quedan fuera del tipo las actuaciones en que el apoderamiento se produce sin entrada, como coger las cosas desde el exterior empleando medios mecánicos (por ejemplo, a través de una puerta abierta).

Existe abundante jurisprudencia recogiendo la amplia casuística existente con relación a los supuestos de robo con escalamiento. Citamos como muestra las siguientes:

Es escalamiento trepar por una viga hasta donde la cosa se encuentra (STS 2ª, 21 de marzo de 1955), sacar trigo por una ventana abierta valiéndose de una escalera (STS 2ª, 1 junio 1956), entrada subrepticia por sitio distinto al establecido (STS 2ª, 7 mayo 1962), descender por un tragaluz (STS 2ª, 25 mayo 1976), o acceder a inmuebles por gateras, desagües u otros huecos inferiores (STS 2ª, 25 mayo 1976, 30 nov 1977), o acceder por la vitrina de un escaparate (STS 2ª, 25 jun 1970, 2 abr 1979), o saltar un muro y penetrar por una ventana (STS 2ª, de 28 mayo 1979), valerse de cualquier medio para burlar los obstáculos o defensas naturales o artificiales que protegen la propiedad (STS 2ª, 8 nov 1983), o saltar una valla (STS 2ª, 11 jul 1984), o penetrar por el hueco de una pared (STS 2ª, 24 abr 1985), o saltar por un balcón (STS 2ª, 10 mar 1983).