Delitos societarios

Regulación

A fines del siglo XIX y de manera cada vez más acentuada a lo largo del siglo XX, con el desarrollo de la economía surge el derecho penal económico en el que las disposiciones penales son cada vez más numerosas, entre otras materias, en materia de sociedades. El principio de la responsabilidad penal de las sociedades como instrumentos o "autoras" de delitos, y los delitos cometidos dentro de dichas sociedades son introducidos en numerosas legislaciones y defendidos en numerosos Congresos Internacionales (Bucarest en 1929, Roma en 1953, Budapest en 1978). El movimiento se acentuó con la Resolución adoptada en el Cairo, en el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal y con las Recomendaciones 81/12 y 88/18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la criminalidad económica, que recomiendan a los Estados participantes a hacer uso de penas privativas de libertad en los casos más graves de delincuencia económica, a tomar medidas para que las penas pecuniarias se adapten a la situación económica de los delincuentes económicos y a la gravedad de los hechos cometidos y, finalmente, a hacer uso de las penas de inhabilitación de los autores para el ejercicio de funciones en sociedades y entidades mercantiles.

Esta evolución también se produjo en España, cuyo primer paso fue el establecimiento de un régimen legal de la responsabilidad de los administradores con la Reforma del Código Penal llevada a cabo el año 1983 (Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio), que introdujo el artículo 15 bis, estableciendo por vez primera el criterio de la responsabilidad personal del Directivo u Órgano de la persona jurídica, así como la de quien actuara como representante legal o voluntario de la misma, aunque no concurrieran en dichas personas u órganos, pero si en la sociedad cuyo nombre y representación actuaban, las condiciones que la correspondiente figura del delito requiere para ser sujeto activo del mismo.

Pero fue el Código Penal de 1995, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, el que, además de mantener y consolidar la figura de la responsabilidad que se había introducido en el artículo 15 bis en el artículo 31, introdujo en el Título XIII, dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, un Capítulo XIII titulado "De los delitos societarios" en que se castigan una serie de comportamientos heterogéneos que se cometen en el seno de las sociedades por parte de los administradores o socios de las mismas, recogidos en los artículos 290 a297 del CP.

La reforma del código penal operada por LO 1/2015 de 30 de marzo ha supuesto, con respecto a estos delitos, la derogación del antiguo delito societario de administración desleal del art. 295 del CP de 1995 y la subsiguiente creación, dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones", del Título XIII, del Libro II, de una nueva Sección 2ª denominada "De la Administración desleal" en la que se incardina el nuevo delito de administración desleal, previsto y regulado en el art. 252 del CP según nueva redacción.

Bien jurídico protegido

Con estos delitos se protege la adecuada administración de las sociedades y, en definitiva, uno de los ámbitos socioeconómicos más relevantes en nuestro Estado. Éste sería el bien jurídico común a todos los tipos penales, que luego puede concretarse de forma específica en cada uno de los mismos.

Sujeto Activo

El autor de los hechos lo será tanto el/los administradores de derecho como los administradores de hecho.

Con este concepto se pretende no dejar fuera del castigo penal los usuales supuestos en que personas que no son formalmente o legalmente administradores de la sociedad, por no estar nombrados como tales, no formando parte, por tanto, del organigrama de la sociedad, como apoderados, por ejemplo, ni participando en los órganos de administración de la sociedad, son en realidad propietarios de la entidad y actúan en realidad "moviendo los hilos" societarios y manejando la sociedad con un total poder de decisión, aunque sin constar en documento u operación alguna, valiéndose de "hombre de paja", "testaferros" o personas interpuestas para materializar formal y legalmente su actuación.

Existen dos interpretaciones de qué debe considerarse administrador de hecho. Para una concepción que se llama mercantilista, éste será quien pudiendo serlo de derecho por reunir los requisitos de nombramiento, aceptación e integración en el órgano rector de la sociedad, sin embargo está afectado por un defecto de capacidad o una inhabilitación. Pero la otra interpretación, expuesta en el párrafo anterior, mucho más amplia, es la más aceptada.

Delito de falsedad documental societaria

Previsto en el artículo 290 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

Naturaleza Jurídica

Se trata de un delito de los llamados de peligro en que la consumación se produce cuando se crea una situación idónea para causar perjuicio a la sociedad, esa situación peligrosa que el Código Penal quiere evitar como adelantamiento de la barrera de protección del bien jurídico protegido.

Si además se produce un resultado de perjuicio, eso comportará el agravamiento de la pena, pero no constituye elemento esencial del tipo.

Sujeto activo

Sólo pueden ser los administradores de derecho y de hecho. Se trata de un delito llamado especial propio por cuanto no puede ser cometido por quien no tenga las especiales características previstas en el tipo penal.

Si en la falsificación intervienen o la realizan quienes no son administradores de hecho o de derecho y falsifican la clase de documentos previstos en el tipo penal, estos extraños (por no ser administradores) son autores -directos, mediatos o coautores-, en su caso, de los delitos comunes correspondientes de falsedad documental.

Sujeto Pasivo

Puede serlo:

• 1. La propia sociedad como ente.
• 2. Los socios individualmente considerados.
• 3. Terceros que hayan tenido o fueran a tener relaciones mercantiles con la sociedad.

Objeto material

Son las cuentas anuales u otros documentos que tienen por finalidad reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad.

Hay que acudir, por tanto, a la normas del derecho mercantil o civil, según la naturaleza de la sociedad, así como a la legislación fiscal y administrativa, que determinen qué documentación jurídico-contable debe llevar la entidad societaria en cuestión, sobre la que podrá cometerse el delito.

Conducta típica

La acción castigada está constituida por la actividad de falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de una sociedad constituida o en formación, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma. Los elementos del tipo son los siguientes:

• • Falsear. La acción falsaria tiene que ser alguna de las previstas en el artículo 390 del Código Penal, es decir, tiene que consistir en:
  • – Alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
  • – Simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
  • – Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
  • – Faltar a la verdad en la narración de los hechos. A esta última categoría corresponderá el mayor número de hechos incluibles en este tipo penal en la forma de la manipulación contable o "maquillado" de cuentas para ocultar determinados apuntes contables o hacer aparecer una conclusión en el balance positiva o negativa, según los intereses del autor del hecho.
  • – La falsificación tiene que ser idónea, susceptible de aparentar legitimidad. Una falsedad, sobre todo la material (firmas, alteración de partes de un documento legítimo, etc), que sea burda e incapaz de aparentar legitimidad no podría considerarse un acción idónea para obtener el resultado. Además la falsedad, si es material sobre algún documento, tiene que recaer sobre partes o aspectos esenciales del mismo.
• • Sociedad constituida o en formación El artículo 297 del Código Penal establece que a los efectos de este Capítulo XIII se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. Se da un concepto muy amplio de sociedad y se hace una ejemplificación al enumerar una serie de supuestos a modo de lista abierta a otros, al terminar con la cláusula "o cualquier otra entidad de análoga naturaleza".

  Si está claro que están incluidas todas las llamadas sociedades mercantiles, se discute si están incluidas formas societarias civiles como asociaciones, comunidades de propietarios, sociedades civiles, o incluso entidades o agrupaciones que no tienen personalidad jurídica propia (capacidad de actuar en el tráfico jurídico con independencia de sus integrantes o componentes) como son las comunidades de bienes, los patrimonios separados, etc. La opinión mayoritaria está en la línea de exigir, al menos, personalidad jurídica independiente al ente para poder considerarse sociedad a efectos penales.

  En cuanto a la expresión "constituida o en constitución" nos lleva este requisito a las normas que rigen la forma y constitución del ente societario en cuestión y qué acto le confiere personalidad jurídica, como por ejemplo lo es la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución en una Sociedad Limitada (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital aprobada por RDL 1/2010, de 2 Julio).

  Estaríamos ante una sociedad en formación en el período de tiempo existente entre el concurso de voluntades de los socios para formar la sociedad y el efectivo nacimiento a la vida jurídica, período en el cual el funcionamiento de esa sociedad "en formación", es decir, en proceso de nacimiento formal, puede originar efectos para los socios y terceros, en cuya actividad se puede cometer el delito estudiado.

• • Perjuicio valorable económicamente.-Si el perjuicio llega efectivamente a producirse, el párrafo segundo del artículo 290 del Código Penal castiga los hechos con una pena superior. Ese perjuicio ha de ser de naturaleza objetivamente valorable desde el punto de vista económico, lo que no quiere decir que sea directamente dinerario, pues pueden ser perjuicios en la buena imagen de la sociedad, perjuicios comerciales y otros inmateriales pero que tienen un reflejo en la cuenta de resultados de la sociedad o reflejo económico objetivo.

Elemento Subjetivo

El delito sólo se castiga si se obra dolosamente, es decir, si se actúa a sabiendas y conociendo todos los elementos que configuran los requisitos del tipo analizado.

Penalidad

La pena prevista es la de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Subtipo agravado. Para el caso de producción efectiva del perjuicio la pena prevista será de prisión de tres a cuatro años y medio y multa de doce a dieciocho meses.

Delito de imposición de acuerdos abusivos

Este delito, tipificado en el artículo 291 del Código Penal, castiga a los que prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la misma.

Sujeto Activo

Se trata de un delito especial propio por cuanto el sujeto activo sólo puede ser una persona concreta, quien tiene una posición mayoritaria en los órganos de la sociedad, Junta de accionistas u órgano de administración.. Por ende sólo puede ser sujeto activo el administrador que puede formar parte del órgano de administración en el que ocupa una posición mayoritaria, o el socio integrante de la junta de accionistas pero además con un número de acciones o participaciones (según el tipo de sociedad) como para imponer un acuerdo.

Sujeto Pasivo

Sólo puede ser el socio o socios perjudicados por el acuerdo abusivo.

Elemento subjetivo

Este delito es también esencialmente doloso, como lo pone de manifiesto que en el artículo estudiado se incluya como requisitos el "ánimo de lucro...", que es la plasmación textual de lo que es una actuar esencialmente intencional y malicioso.

Conducta típica

La acción castigada comprende varios elementos indispensables:

• • Imponer acuerdos abusivos. Se trata de que el órgano de decisión de la sociedad, junta de accionistas u órgano de administración (consejo de administración, etc.), adopten una decisión por una mayoría "impuesta" por el juego numérico de la composición del órgano. El acuerdo no tiene por qué ser jurídicamente inválido, puede ser formalmente regular, pero abusivo en el sentido en que el artículo 7 del Código Civil describe el abuso de derecho como el acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero.
• • Prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación. Indica "usar" de esa posición de poder o ventaja numérica que tiene el actor y que le facilita la realización del hecho descrito; uso de posición dominante que por sí sola no es constitutiva de infracción penal si no va seguida del resto de requisitos.
• • Con ánimo de lucro propio o ajeno. Se trata de un delito doloso. No será suficiente, por tanto, pretender y obtener un lucro propio sino que se debe hacer siendo consciente de que con ello no se beneficia a la sociedad.
• • En perjuicio de los demás socios. y Este es un dato objetivo, pues es contrastable dado que el perjuicio y la ausencia de beneficio lo es en términos de valoración económicamente objetiva. No se trata de perjuicios morales o inmateriales sino dimensionables económicamente.

Ausencia de beneficios para la sociedad. No es exigible que se perjudique a la sociedad, bastando con que de la actuación no obtenga ésta un fruto, pero sí el autor beneficio propio.

Penalidad

La pena prevista es de prisión de seis meses a tres años o, alternativamente, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Delito de imposición de acuerdos lesivos

El artículo 292 del Código Penal penaliza a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Sujeto activo

Varía en función de la modalidad de acción:

• • En la modalidad de imposición sujeto activo sólo pueden ser los miembros de la junta de accionistas u órgano de administración.
• • En la modalidad de aprovechamiento: cualquier persona puede realizar esa conducta utilizando el acuerdo impuesto por los anteriores.

Sujeto pasivo

Es la sociedad y el socio o socios perjudicados por los hechos.

Elemento subjetivo

Se castiga la comisión de los hechos de forma dolosa únicamente. Es requisito necesario el ánimo de perjudicar a la sociedad o a sus socios o alguno de ellos.

Conducta típica

La acción criminal viene constituida por los siguientes elementos necesarios:

• • Imponer o aprovechar para sí o para un tercero un acuerdo lesivo.

  "Imponer" refiere el supuesto en que se hace uso abusivo de una mayoría en la adopción de un acuerdo en el órgano correspondiente de la sociedad, de forma similar que en el tipo del artículo 291 del Código Penal.

  "Aprovechar" se refiere al supuesto en que no habiendo participado en la toma del acuerdo, se utiliza para sí, o para un tercero, el acuerdo impuesto por otros.

  Acuerdo lesivo. Es aquel acuerdo hábil para perjudicar a la sociedad y/o sus socios.

• • Adoptado por una mayoría ficticia. Es una mayoría obtenida con mecanismos fraudulentos que hacen que en la toma del acuerdo participe quien no tiene derecho efectivo a ello o se impida el voto a quien sí lo tiene y puede haber dado un sentido distinto a la votación.

  Estos mecanismos fraudulentos, referidos en el precepto a modo de ejemplo, son:

  • – Abuso de firma en blanco, (aprovechar una firma en un documento en blanco en virtud de una relación de confianza que se rellena con un contenido distinto al pactado).
  • – Atribución no prevista en la norma reguladora de la sociedad del derecho de voto de quien vota.
  • – Negar el voto a quien tiene derecho a él.
  • – Por cualquier otro medio o procedimiento semejante. El precepto deja abierta la puerta a otros supuestos de mayoría ficticia.
• • En perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, es requisito esencial de este delito el dolo específico consistente en la expresa finalidad o tendencia de lograr un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de sus socios.

Penalidad

La pena prevista para el autor del delito consumado es prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Además, el precepto prevé que si para la realización de esas maniobras fraudulentas se cometieran otros delitos (amenazas, coacciones, etc), se castigarán aparte estas infracciones.

Delito de denegación de derechos a los socios

Previsto en el artículo 293 del Código Penal, castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes.

Sujeto activo

Es un delito especial propio que no puede ser cometido por quien no tenga la cualidad de los administrador de hecho o derecho.

Sujeto pasivo

Será el socio que ve vulnerado su derecho.

Conducta típica

La acción consta de varios elementos necesarios:

• • Negar o impedir el ejercicio de los llamados derechos políticos societarios que son los que garantizan la participación del socio en la gestión de la sociedad, y que se encuentran recogidos, en diversos artículos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, modificado por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

  Negar es rechazar las pretensiones del socio en ejercicio de tal derecho, o bien desconocer la petición realizada, y obstaculizar es realizar cualquier obstrucción, dilación o cortapisa de modo que haga ilusorio el ejercicio del derecho que no se ha negado formalmente. Es una negativa indirecta al ejercicio del derecho.

• • Sin causa legal, de existir ésta el comportamiento el comportamiento no sería punible. Ésta es una cuestión que dificulta el juego del precepto pues como cuestión previa a la determinación de la responsabilidad penal deberá estar claro si el imputado como autor no tenía causa legal para su acción.

  La remisión a la legalidad plantea el problema de si tendría cabida en la protección penal de este precepto el supuesto de que la causa de impedimento fuera estatutaria y no prevista en la ley. Hay autores que la niegan, sin embargo, un estatuto es un contrato, y conforme al artículo 1.091 del Código Civil los contratos son Ley entre las partes. La duda tiene que ir en la vía de la interpretación más restrictiva, o menos extensiva, por respeto a las consecuencias del principio de legalidad penal.

• • El autor será castigado si actúa con dolo, es decir, conociendo plenamente los requisitos que conforman la infracción penal y queriendo realizarlos.

Penalidad

La pena prevista para el autor del delito consumado es la de multa de seis a doce meses.

Delito de obstrucción de labores inspectoras o supervisoras

El artículo 294 del Código Penal castiga penalmente a los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras.

El precepto es de configuración sencilla, que vendría dado por los siguientes elementos:

Sujeto activo

Los administradores de hecho o derecho.

Sujeto pasivo

Es la Administración Pública como ente público que ve impedida su actuación inspectora o supervisora.

Objeto material

Son las sociedades, constituidas o en formación pero no cualquier sociedad sino aquellas sometidas o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, normalmente por la trascendencia de su actuación en unos determinados intereses generales o sectores de la población o de la actividad socioeconómica. Habrá que estar a las normas administrativas que impongan estos controles en las sociedades de determinados tráficos mercantiles (seguros, valores, entidades de crédito, etc.).

Conducta típica

Consiste en negar o impedir la actuación inspectora o supervisora. Es una acción de desobediencia que se comete tanto con la negativa abierta a la actuación, como, sin negarlo expresamente, impedir de hecho directa o indirectamente la actuación de los agentes o inspectores.

Es requisito necesario que la negativa a la actividad supervisora sea maliciosa o intencional, es decir, dolosa. No cabrá duda sobre el conocimiento de la obligación de permitir la actuación supervisora administrativa pues ésta llevará previamente un requerimiento o notificación de dicha actuación que desvanecerá cualquier duda sobre su realidad y legalidad.

Penalidad

La pena con que esta conducta se castiga es de prisión de seis meses a tres años o, alternativamente, multa de doce a veinticuatro meses.

Además podrá también imponerse alguna de las medidas establecidas en el artículo 129 del Código Penal, según reforma del CP operada por LO 1/2015:

• 1. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• 2. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• 3. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
• 4. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• 5. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Requisito de procedibilidad

El artículo 296 del Código Penal, según nueva redacción operada por LO 1/2015 dispone que los hechos descritos en los tipos penales que estamos tratando, sólo serán perseguibles, es decir, sólo se pondrá en marcha el proceso penal, mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Se constituyen pues como delitos semiprivados en que la Administración de Justicia no actúa de oficio, sino impulsada por las víctimas de los hechos. Ello es debido a que, generalmente, los intereses que se pueden debatir no tienen un interés público muy relevante, siendo predominantemente privados.

Se establecen, sin embargo, dos excepciones a este requisito de procedibilidad en el propio artículo 296 del CP:

• • En el caso de que la realización del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, el delito se convierte en público y no es necesaria la denuncia para proceder por los Tribunales.
• • En el caso de que la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Delito de administración desleal

La reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ha dotado de una nueva configuración al delito de administración desleal, eliminándolo del campo de los "delitos societarios", (ha derogado el art. 295 CP que se ocupaba de este delito), para , trasladarlo a los "delitos patrimoniales" como figura específica recogida en el art. 252 CP dentro del capítulo de los delitos de "defraudación", bajo un nuevo epígrafe de la Sección 2ª denominada ahora "De la administración desleal".

Con esta reforma ha dejado de ser un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras.