I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Una de las consecuencias de la crisis económica mundial de 1929 fue la fragilidad de la moneda, sometida a grandes fluctuaciones y pronto a una generalización del mercado ilícito de divisas. A este fenómeno mundial no fue ajena la moneda española, sometida a los mismos problemas, acuciados en nuestro país por la Guerra Civil y la posguerra, que obligó a adoptar una serie de medidas reguladoras y represivas para proteger el sistema oficial de cambios y el régimen de la circulación interna de capitales y las divisas, dando origen a los llamados delitos monetarios, fundamentalmente delitos de contrabando y contra el control de cambios. Esta legislación comenzó con la Ley de 24 de noviembre de 1938, sustituida por la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, que fue modificada por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, por la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
En esta ley se contenían una serie de delitos monetarios en que se castigaba a quien, cuando sin autorización previa o cometiendo falsedad, realizaba operaciones como la exportación de moneda, medios de pago, nacionales o extranjeros, la importación de monedas o medios de pago nacionales, la adquisición de bienes muebles o inmuebles en el extranjeros o títulos mobiliarios emitidos en el exterior, la aceptación de préstamos y créditos entre residentes y no residentes, la garantía de obligaciones de no residentes, la aceptación de pago en pesetas (posteriormente será en euros) en territorio español de un no residente y la realización de pagos en su favor o por su cuenta. Otros delitos eran la retención de divisas por residentes por tiempo superior a quince días, la obtención de divisas alegando causa falsa y el destinar las divisas obtenidas legalmente a fin distinto del autorizado.
Esta situación proteccionista y reguladora cambió radicalmente cuando el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 (ratificado por España por Instrumento de ratificación de 29 de diciembre de 1992), dentro de las Políticas de la Comunidad Europea, en el Título III establece la libre circulación de personas, servicios y capitales logrando así una equiparación con las restantes libertades comunitarias básicas. Incluso se va más allá, cuando el artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no sólo prohíbe las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros, sino también entre éstos y terceros países. Al mismo tiempo, el propio Tratado, en su artículo 58.1.b, reconoce el derecho de los Estados miembros a establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística, o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.
En España, el Real Decreto 1816/1991, de 20 diciembre, sobre transacciones económicas en el exterior, el Real Decreto 1638/1996, de 5 de julio, y el Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, comenzaron el camino liberador del mercado de capitales, precedentes de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que garantizó la completa adecuación de nuestro ordenamiento jurídico al Derecho comunitario incorporando plenamente a nuestro ordenamiento interno las previsiones del Tratado Constitutivo, derogando la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, pero dejando subsistente el Capítulo II dedicado a lo Delitos monetarios.
II. REGULACIÓN FORMAL ACTUAL
Formalmente, la Ley 40/79, de 10 de diciembre, sigue, pues, vigente, en cuanto a su Capítulo II titulado "Delitos monetarios", que comprende los siguientes preceptos:
Artículo 6: Cometen delito monetario los que contravinieren el sistema legal de control de cambios mediante cualquiera de los actos u omisiones siguientes, siempre que su cuantía exceda de 2.000.000 de pesetas:
A) Los que sin haber obtenido la preceptiva autorización previa o habiéndola obtenido mediante la comisión de un delito: 1º) Exportaren moneda metálica o billetes de Banco españoles o extranjeros, o cualquier otro medio de pago o instrumentos de giro o crédito, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera. 2º) Importaren moneda metálica española o billetes del Banco de España, o cualquier otro medio de pago o instrumento de giro o crédito cifrados en pesetas. 3º) Los residentes que a título oneroso adquirieran bienes muebles o inmuebles sitos en el extranjero o títulos mobiliarios emitidos en el exterior y los residentes que aceptaran préstamos o créditos de no residentes o se los otorgaren, o garantizasen obligaciones de no residentes. 4º) Los que en territorio español aceptasen cualquier pago, entrega o cesión de pesetas de un no residente, o por su cuenta, o los realizaren en su favor o por su cuenta. B) Los residentes que no pusieren a la venta, a través del mercado español autorizado, y dentro de los quince días siguientes a su disponibilidad, las divisas que posean. C) El que obtuviere divisas mediante alegación de causa falsa o por cualquier otra forma ilícita. D) El que destinare divisas lícitamente adquiridas a fin distinto del autorizado.
Artículo 7: El apartado 1º está anulado por la sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1986 de 16 de diciembre de 1986. 2. Los Tribunales impondrán las penas en su grado máximo cuando los delitos se cometan por medio o en beneficio de Entidades u Organizaciones en las que de su propia naturaleza o actividad pudiera derivarse una especial facilidad para la comisión de delito. 3. Cuando los actos previstos en el artículo 6 se cometan en el seno de una Sociedad o Empresa u Organización serán también responsables de los delitos las personas físicas que efectivamente ejerzan la dirección y gestión de la entidad y aquéllas por cuenta de quien obren, siempre que tuvieran conocimiento de los hechos. 4. Los Tribunales, teniendo en cuenta la trascendencia económica del hecho para los intereses sociales, las especiales circunstancias que en él concurran y específicamente la reparación o disminución de los efectos del delito y la repatriación del capital, podrán imponer las penas inferiores en grado a las señaladas en el apartado 1 de este artículo. 5. La moneda española, divisa, objetos y cualquier otro de los elementos por cuyo medio se cometa delito monetario se reputará instrumento del delito a efectos de lo previsto en el artículo 48 del Código Penal. 6. El Código Penal se aplicará con carácter supletorio.
Artículo 8: Los administradores, directivos o empleados de las Entidades autorizadas referidas en el artículo 5 que, por negligencia en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los Tribunales, hayan facilitado la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 6, serán castigados con multa de hasta 2.000.000 de pesetas.
Este precepto tiene una redacción dada por el artículo único de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto.
Artículo 9: 1. Los Tribunales españoles serán competentes para el conocimiento de los delitos establecidos en el artículo sexto de la presente Ley, cualquiera que fuera el lugar donde hubieran sido ejecutados los hechos. 2. La competencia y procedimientos para conocer de los delitos monetarios se regulará por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Real Decreto-ley 1/1977, de 4 de enero (derogado por la Ley Orgánica del Poder Judicial). 3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia sin perjuicio de los demás pronunciamientos que dicho precepto establece, determinará, en su caso, la responsabilidad civil que regula el artículo 104 del Código Penal. 4. a) En todo caso, los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal competente para conocer de los delitos de esta Ley podrán requerir el conocimiento de cualquier expediente que se esté instruyendo por la Administración por hechos sancionados en esta Ley de oficio o por denuncia, y la Administración tendrá la obligación de remitir las actuaciones, sin que quepa el planteamiento de conflicto jurisdiccional. Igual obligación de remisión tendrá la Administración cuando, con motivo del conocimiento de un expediente administrativo en materias de control de cambio, apreciase indicios de que el hecho puede ser constitutivo de delito sancionado en el artículo 6 de esta Ley. b) Mientras estuviera conociendo de un hecho la autoridad judicial, la Administración se abstendrá de toda su acción sancionadora en relación con las conductas origen del mismo. La actividad sancionadora de la Administración, en virtud de las infracciones administrativas previstas en esta Ley, sólo podrá iniciarse o continuarse cuando el proceso penal termine por sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional, o definitivamente, sin declaración de responsabilidad penal siempre que estén basadas en motivo que no sea la inexistencia del hecho, la declaración expresa de no haber participado en él el acusado o la exención de responsabilidad penal del mismo. Sin embargo, en estos dos últimos supuestos, la Administración podrá sancionar las infracciones administrativas relacionadas con el hecho y cometidas por terceros no sujeto al procedimiento penal.
También este precepto debe su redacción al artículo único de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 agosto.
III. FALTA DE VIGENCIA REAL DE ESTOS PRECEPTOS
No obstante la vigencia "formal" de los preceptos apuntados, no pueden considerarse efectivamente aplicables, y ello por las razones siguientes:
- 1. El artículo 6 del Título II de la Ley 40/1979, que es el que define los delitos, redactado conforme al artículo único de la Ley 10/1983, de 16 agosto, está afectado por el Real Decreto 1816/1991, de 20 diciembre, sobre transacciones económicas en el exterior que deja sin contenido punible a los comportamientos descritos en los apartados A) 2º, 3º, 4º; B); C) y D). Dicho Real Decreto, en su artículo 1 establece que "Son libres los actos, negocios, transacciones y operaciones de toda índole que supongan, o de cuyo cumplimiento se deriven o puedan derivarse, cobros o pagos entre residentes y no residentes, o transferencias al o del exterior, a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre -hoy derogados por la Ley 19/2003-, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, sin más excepciones que las que se deriven de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 3º, 4º y 5º del presente Real Decreto y de lo que dispongan las Leyes específicamente aplicables. 2. La liberalización de los actos, negocios, transacciones y operaciones a que se refiere el párrafo anterior se extiende, asimismo, a los cobros y pagos exteriores, efectuados bien directamente, bien por compensación y a las transferencias del o al exterior derivados de los mismos, así como a la importación o exportación de los instrumentos de giro o crédito utilizados, sin perjuicio de las medidas indispensables de control que pudieran establecerse para impedir las infracciones al ordenamiento jurídico vigente". Quedaban a salvo unas limitaciones en los artículos 3 y 4 amparables en la facultad reconocida a los Estados miembros por el artículo 58.1.b) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea en cuanto a la posibilidad de establecer procedimientos de declaración, que mencionamos en el apartado 1.
- 2. Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de febrero y de 14 de diciembre de 1995 entendieron que una regulación nacional que subordine de manera general la exportación de monedas, billetes de banco o cheques al portador a una autorización previa infringiría los artículos 73.B.1 y 73.D.1.b del Tratado CEE, normas que podrán ser alegadas directamente ante los Tribunales nacionales para que no se aplicara dicha legislación nacional.
- 3. La Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en su artículo 1 declara, en línea con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, el principio de libertad de los movimientos de capitales, estableciéndose únicamente en el artículo 3 un mecanismo de conocimiento de los movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior a través de mera declaración.
- 4. En la Consulta 1/2006 de la Fiscalía General del Estado se planteaba "si debe seguirse, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo citada, los criterios en ella sustentados acusando a los inculpados que hayan evadido capitales (salida física de dinero) superior a cinco millones de pesetas (cuantía equivalente a 30.050,61 euros) sin contar con la correspondiente declaración previa (que debería ser «previa» o incluida en la autorización que ahora no se necesita), o seguir con el criterio consensuado, a la espera de que el Gobierno dicte la reglamentación adecuada", concluyendo que no apareciendo previsión legal en el nuevo Código Penal que de alguna manera introduzca novedades al respecto, consideró que es más ajustado al estricto principio de legalidad, continuar con el planteamiento adoptado poco después de dictarse la sentencia de 23 de febrero y antes de aparecer la sentencia de 19 de julio, ambas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Es decir, no perseguir por la vía penal los actos de exportación de capital sin declaración, tanto sean inferiores como superiores a cinco millones de pesetas(cuantía equivalente a 30.050,61 euros) . Debe de pasarse el tanto de culpa, no obstante, a las autoridades administrativas a los efectos legales procedentes y por si desde ese ámbito legal fuera aplicable alguna sanción.
Este acervo normativo y jurisprudencial permite sostener la inaplicabilidad del régimen penal del Título II de la Ley 40/1979, sin perjuicio de que los comportamientos contrarios a las normas administrativas sobre el muy limitado control de cambios y monetario actualmente vigente pueda constituir infracción administrativa conforme a dicha normativa.