Contrato de agencia

Los sujetos del contrato

El sujeto que realiza la actividad propia del contrato de agencia es designado por su Ley reguladora "agente". Por otra parte el Estatuto General de Colegios de Agentes Comerciales, aprobado por Real Decreto 118/2005, de 4 de febrero, considera agente comercial "aquella persona que, actuando como intermediario independiente, se encargue de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones" (artículo 2). A quien contrata con el agente la Ley lo denomina "el empresario", sin más calificativos.

Elementos identificadores del contrato de agencia

La causa del "contrato de agencia", en función de cómo lo definen los textos legales de los distintos ordenamientos jurídicos que se ocupan del mismo, consiste sustancialmente en la promoción o en la conclusión de operaciones mercantiles por parte del agente y por cuenta del empresario que contrató esos servicios con aquél. El "agente" se dedica profesionalmente a promover y, en su caso, celebrar contratos en favor del "empresario", para expandir el negocio de éste. En conclusión, celebrado el contrato de agencia, la promoción de operaciones mercantiles por cuenta del "empresario" constituye una obligación del "agente", cuyo cumplimiento le es exigible por el "empresario", y su incumplimiento permite a éste dar por finalizado el contrato de agencia [artículo 26.1 a) LCAg], como también constituye obligación del "agente" la conclusión de operaciones de comercio por cuenta y en nombre del "empresario" si así se ha pactado, de tal manera que en ese caso la representación del "empresario" la ostenta el "agente" por la mera celebración del contrato de agencia con la inclusión de dicha obligación -no facultad- del "agente", sin necesidad, pues, de una expresa declaración de apoderamiento con señalamiento del ámbito del poder como si ese poder constituyera un elemento añadido al contrato y no una faceta de su contenido y, como tal, inherente al mismo cuando dicha obligación de celebrar contratos por cuenta y en nombre del empresario forma parte del contenido del contrato de agencia. El "agente" puede estar vinculado simultáneamente con distintos empresarios por otros tantos contratos de agencia, modo de operar consustancial a la condición de profesional, y de empresario, del "agente", posibilidad vedada únicamente si existe pacto en contrario (artículo 7 LCAg, primer inciso).

De los distintos elementos del "contrato de agencia" contenidos en la definición legal, el que lo individualiza y distingue de la relación laboral especial con la que coincide en lo sustancial es la cualidad de "independiente" del "agente". La Directiva 86/653/CEE utiliza igualmente la independencia como elemento distintivo de la figura del "agente comercial". La Ley 12/1992 se ocupa específicamente de ese elemento distintivo del "agente" -la independencia- y lo hace con una referencia a "las personas que se encuentran vinculadas por una relación laboral con el empresario por cuya cuenta actúan", entre las que menciona de manera expresa a los "representantes y viajantes de comercio" dependientes de dicho empresario que, por tal motivo, "no se considerarán agentes". Por la propia naturaleza de este contrato de colaboración, el agente necesita conocer al menos los aspectos más relevantes o característicos de los bienes o servicios cuya contratación por cuenta del "empresario" ha de promover o concluir, tanto para sí mismo como para facilitarle información a los posibles clientes, a la vez que el "empresario" no puede entregarse en manos del agentes, dejándolo en libertad para que decida sobre facetas que, por afectar directamente al contenido de los contratos a promover o celebrar por el agente, inciden también de manera directa sobre el interés del "empresario", quien por tal motivo puede darle instrucciones a aquél, sin que ello afecte a su independencia, nota individualizadora del contrato.

La asunción del riesgo ya no constituye un dato definidor del contrato de agencia. Pasa a ser elemento accidental de dicho contrato, existente sólo por acuerdo de las partes, como claramente expresa el artículo 1 LCAg, al disponer que el "agente" no asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones que promueve o concluye por cuenta del "empresario". La asunción del riesgo y ventura ha de constar por escrito, requisito exigido ad solemnitatem por lo que será nulo el pacto no formalizado documentalmente. El riesgo y ventura a cargo del "agente" tanto puede afectar a la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por este, como a varios, o a uno solo (artículo 19).

Destaca el carácter intuitu personae del contrato de agencia, y basa tal cualidad en la obligación impuesta al "agente" por el artículo 9.1 de la Ley, de "actuar" en el ejercicio de su actividad "lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario", (comportamiento exigido también al empresario en sus relaciones con el "agente", según al artículo 10.1, lo cual no constituye obstáculo para su utilización como base de la citada postura doctrinal).

La retribución del agente. Determinación, devengo y pago

La comisión se caracteriza por el carácter variable de su cuantía en función del volumen o del valor de los actos u operaciones promovidos y, en su caso, concluidos. Para el contrato de agencia la Ley prevé, como supuestos distintos, el derecho a la comisión por actos y operaciones concluidos durante la vigencia del contrato, y después de la extinción de éste (artículos 12 y 13). Merece especial atención la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 12, para "cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas". En ese caso el "agente""tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con personas pertenecientes a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente". Se produce entonces una especie de "vis atractiva" hacia el "agente", en razón de la apertura o expansión del mercado llevadas a cabo por el "agente" en favor del "empresario", de tal manera que, merced a dicha actuación, son demandados espontáneamente los productos o servicios de éste. La medida tiene una clara justificación. Respecto a las operaciones concluidas con posterioridad a la terminación del contrato de agencia, el derecho a la comisión lo tiene el "agente" si dicha operación se debe principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato pero con una condición que se hubiera concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción del contrato de agencia, o si el "empresario" o el "agente" han recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.

En cuanto a remuneración del "agente" rige en primer término lo acordado por las partes en el contrato. Sólo a falta de pacto se acudirá a los usos y, en su defecto, percibirá la que resulte "razonable". Para el supuesto de remuneración por comisión la Ley 12/1992 distingue entre devengo y pago de dicha retribución. El primero se produce "en el momento en que el empresario hubiera ejecutado... o debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero" (artículo 14).

El otro aspecto o momento de la percepción de las comisiones es el pago. Pues bien, las partes pueden acordar el tiempo del pago de dichas comisiones, en cuyo caso tendrán que atenerse a lo pactado, siempre que la duración del plazo estipulado no exceda del último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado (artículo 10 LCAg). Como medios para que el "agente" pueda controlar la base sobre la que se calcula la comisión, la Ley le concede el derecho a exigir la exhibición de la contabilidad del "empresario" en los particulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones que le corresponden, de acuerdo con las circunstancias previstas en los artículos 32.3 y 33 del Código de Comercio. Con idéntico fin el "empresario" debe entregar al "agente" una relación de las comisiones devengadas por cada operación, en el plazo pactado, y como máximo el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, consignando los elementos esenciales con base en los cuales se calculó el importe de la comisión.

Formalización del contrato

El contrato de agencia es consensual. Ahora bien, "cada una de las partes podrá exigir de la otra, en cualquier momento, la formalización por escrito" del contrato (artículo 22 Ley) el cual, por consiguiente, ya existe, concluido y perfecto, sin necesidad de esa formalidad, cuya posibilidad de que se efectúe constituye un derecho de cualquiera de los dos contratantes (así lo denomina el rótulo del citado artículo: "derecho a la formalización por escrito"). Se relacionan a continuación aquellos aspectos del contenido del contrato de agencia para los que la Ley prevé la necesidad de un pacto expreso, lo cual aconseja su formalización por escrito:

• 1. Asunción del riesgo y ventura por el "agente".
• 2. Autorización de subagentes.
• 3. Facultades representativas del "agente".
• 4. Exclusiva a favor del "agente".
• 5. Autorización para dedicarse el "agente" a actividades que estén relacionadas con bienes y servicios de naturaleza análoga o competitivos con los del "empresario".
• 6. Remuneración al "agente": forma y cuantía.
• 7. Plazo de entrega por el "empresario" de la relación de las comisiones.
• 8. Plazo para el pago de la comisión si es inferior al señalado por la Ley.
• 9. Reembolso al "agente" de gastos originados por el ejercicio de su actividad.
• 10. Asunción por el "agente" del riesgo y ventura de las operaciones que realice.
• 11. Restricción o limitación de las actividades profesionales del "agente" una vez extinguido el contrato.
• 12. Duración del contrato.
• 13. Plazo de preaviso más largo que el legal para denuncia unilateral del contrato.
• 14. Final del plazo de preaviso distinto del último día del mes.
• 15. Señalamiento de zona geográfica o de grupo de personas confiados al "agente".

Extinción del contrato de agencia

Cualquiera que sea la duración del contrato, cada una de las partes podrá darlo por finalizado cuando la otra:

• a) hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas;
• b) hubiere sido declarada en concurso de acreedores.

Para que operen, con efecto resolutorio, tales casos de extinción del contrato de agencia se requiere que quien opte por dicha resolución notifique por escrito, a la otra parte, su voluntad de dar por extinguido el contrato, indicándole la causa en la que apoya su decisión. Y según la Ley, se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la mencionada notificación, lo cual exige que ésta se realice por un medio que permita garantizar dicha recepción, acreditar que tuvo lugar, y la fecha.

También es causa de extinción del contrato -con independencia de la duración del mismo- pero sólo utilizable por el "empresario", la muerte o declaración de fallecimiento del "agente". Por el contrario, la muerte o declaración de fallecimiento del "empresario" sólo permite la denuncia del contrato por los herederos de éste "con el preaviso que proceda", pero no está prevista como causa de resolución utilizable por el "agente", diferente trato carente de justificación dado el carácter de contrato intuitu personae recíproco que el mismo tiene.

El contrato pactado por tiempo determinado se extinguirá al vencimiento del mismo, pero tal causa no opera automática e indefectiblemente, de tal manera que si, cumplido el término, continúa siendo ejecutado por ambas partes se considerará transformado en contrato de duración indefinida.

El contrato de agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes. Para que dicha denuncia produzca efecto es necesaria la concurrencia de dos requisitos; a saber, su realización: 1) por escrito; 2) con la antelación señalada legal o convencionalmente. Como quiera que la denuncia unilateral no produce el efecto extintivo del contrato hasta la finalización del plazo de preaviso, ha de existir constancia de la fecha en que el mismo tuvo lugar, de ahí que respecto al escrito de comunicación de dicha decisión sean aplicables las mismas medidas, anteriormente expuestas, utilizables en la notificación de la extinción cuando no es necesario el preaviso.

En cuanto al plazo de preaviso, la Ley establece las siguientes pautas:

• 1.ª Será de un mes por cada año de vigencia del contrato o si ésta es menor de un año, sin que pueda exceder de seis meses;
• 2.ª Si el contrato ha devenido de duración indefinida por transformación del concluido por tiempo determinado, la vigencia del contrato, a efectos del plazo de preaviso, se calcula desde la celebración, computando su duración por la suma de los tiempos correspondientes a las dos etapas (por tiempo determinado, y con duración indefinida);
• 3.ª Las partes pueden pactar un plazo de preaviso de mayor duración que el previsto por la Ley, sin que en ningún caso "el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior ... al establecido para el preaviso del empresario".

El derecho a la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 29 LCAg se circunscribe a los contratos de duración indefinida, en caso de "extinción anticipada".

Esta indemnización se encuentra sometida a la concurrencia de las circunstancias que la Ley señala, a saber:

• 1.º el "agente", durante la vigencia del contrato de agencia, tuvo que aportar "nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente;
• 2.º la actividad del "agente", mientras el contrato estaba vigente, tuvo que ser tal que la misma puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato de agencia;
• 3.º ha de resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. La indemnización por clientela tiene un tope máximo: en ningún caso podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Si se dan los presupuestos requeridos para ello, el "agente" tendrá derecho además a una indemnización de daños y perjuicios sólo exigible en los contratos de duración indefinida. Son requisitos para el nacimiento de la obligación a cargo del "empresario" del pago de dicha indemnización:

• 1.º denuncia unilateral del contrato por parte del "empresario";
• 2.º realización por el "agente", de gastos para la ejecución del contrato de agencia instruido por el empresario;
• 3.º no amortización de dichos gastos por el "agente";
• 4.º el tiempo de la extinción del contrato ha de ser la causa de la indicada no amortización de dichos gastos.

El "agente" no tendrá derecho a ninguna de las dos clases de indemnización examinadas, en los casos previstos en el artículo 30; esto es, cuando: a) el empresario hubiere extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente; b) el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigirse razonablemente la continuidad de sus actividades.

La acción para reclamar una y otra de las indemnizaciones examinadas prescribe "al año a contar desde la extinción del contrato" (artículo 31 LCAg), plazo de prescripción específico, pues para los demás rigen los contenidos en el Código de Comercio (artículo 4 LCAg).