En el Código Penal de 1973 el cheque en descubierto era un delito autónomo. Sin embargo, en el Código Penal vigente desaparece esta figura y solamente podrá ser constitutiva de la estafa agravada del artículo 250.1.3º.
I. EL ANTIGUO DELITO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO
Este delito fue introducido en el Código Penal por el Decreto de 24 de enero de 1963 (en desarrollo de la Ley de 23 de diciembre de 1961), ubicándolo en dentro de las defraudaciones. Posteriormente, la Ley de 15 de noviembre de 1971 lo trasladó a un nuevo capítulo específico (el Noveno Bis) e introdujo importantes modificaciones.
El Código Penal de 1973 contemplaba este tipo delictivo en el artículo 563 bis b) (redacción dada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio):
"Será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas:
- 1º) El que librare, con cualquier finalidad, cheque o talón de cuenta corriente sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo.
- 2º) El que, habiendo librado un cheque o talón con provisión, retirase los fondos o parte de ellos, impidiendo su pago.
- 3º) El tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier fin, a sabiendas de su falta de cobertura.
No obstante lo dispuesto en los números anteriores, quedará exento de responsabilidad penal el librador del cheque o talón que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su presentación al cobro.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyere otro delito más grave.
El bien jurídico protegido por este delito, según la jurisprudencia, no era la propiedad, sino la seguridad del tráfico mercantil y el crédito público.
El artículo 563 bis b) contenía tres tipos penales de naturaleza formal u objetiva, que se consumaban sin necesidad de producir quebranto alguno (en ello se diferencian del delito de estafa).
El penúltimo párrafo del precepto establecía una excusa absolutoria: que el librador del cheque o talón hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su presentación al cobro. Aunque pudiera pensarse que esta excusa se fundamentaba en cierto arrepentimiento espontáneo, lo cierto y verdad es que la misma respondía a meras razones de política criminal.
En materia de responsabilidad civil, la jurisprudencia interpretaba que, con carácter general, era improcedente la indemnización por no existir perjuicios reales derivados del delito, ya que presuponía un crédito insatisfecho (anterior al delito) y que sigue intacto entre acreedor y deudor. Y añadía que, en todo caso, quedaba abierta la posibilidad de que el acreedor ejercitara las acciones derivadas de las relaciones privadas entre las partes.
II. EL CÓDIGO PENAL VIGENTE. UTILIZACIÓN DEL CHEQUE EN EL DELITO DE ESTAFA
Con el delito de cheque en descubierto, el Código Penal otorgaba una protección autónoma y abstracta al cheque, como instrumento relevante del tráfico jurídico-mercantil, sin necesidad de que existiera un perjuicio efectivo del derecho de propiedad. Sin embargo, el Código Penal de 1995 ya no contempla esta figura, entendiendo que el Derecho Penal solamente debe intervenir en caso de ataque al patrimonio a través del delito de estafa.
Las conductas que anteriormente podían ser incluidas en el artículo 563 bis b) del Código Penal de 1973 no son por sí mismas constitutiva de delito, sino que únicamente podrán alcanzar relevancia penal como uno de los elementos del delito de estafa: que formen parte de la puesta en escena necesaria para producir error en otra persona, de tal manera que ésta realice un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.
Por otra parte, en estos casos puede resultar de aplicación la agravación del delito de estafa contenida en el punto 3 del artículo 250.1 del Código Penal. Según este precepto, el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".
El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos de hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, -que además puede confundirse con alguna modalidad de la falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria.
Así, se ha hecho desaparecer del artículo 250 Código Penal, redactado conforme a la ley anterior y mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, la alusión al "cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".