Contrato publicitario

Concepto y clases

Nuestro legislador en la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre, ha enmarcado dentro de esta figura, cuatro tipos a través de los cuales se ha de entender el concepto analizado, y tales son el contrato de publicidad, por virtud del cual se instrumenta la actividad publicitaria; el contrato de difusión publicitaria, por virtud del cual se pone en conocimiento del público el correspondiente mensaje; el contrato de creación publicitaria, por virtud del cual se va a idear y elaborar el proyecto publicitario, o cualquier otro elemento del mismo. Y, por último, el patrocinio publicitario, es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador, tipos contractuales estos que serán analizados posteriormente con más detalle.

Se señalaba por la doctrina, entre otros Lema Devesa, que la nueva organización del Estado derivada de la Constitución de 1978, no era obstáculo para regular los contratos publicitarios. Es cierto que varios Estatutos de Autonomía reconocen competencia exclusiva a las respectivas Comunidades Autónomas en materia de publicidad, pero no es menos cierto que las Comunidades Autónomas no tienen competencia sobre legislación mercantil. Y, a este respecto, hay que tener muy en cuenta que, en materia de contratación publicitaria, no existe espacio para la actuación de las Comunidades Autónomas, ya que los contratos publicitarios serán normalmente mercantiles. Y la legislación sobre los mismos será mercantil, sobre la que tiene competencia la Administración Central del Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Constitución. Las conclusiones expuestas en este párrafo, por lo demás, han sido confirmadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 19 de septiembre de 1996, en la que se afirma que la contratación publicitaria y su régimen jurídico "son de innegable competencia estatal".

La Ley de Publicidad antes mencionada establece en sus artículos 1 a 8 una serie de normas generales en torno a lo que se ha de entender por publicidad, que es toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Objeto del contrato de publicidad

La regulación vigente delimita una serie de conceptos a fin de fijar cuales son las características de lo que debe ser el objeto del contrato publicitario, fijándo una serie de limites al mismo, mediante la definición de determinados conceptos que enmarcan aquello que no puede ser objeto de contrato publicitario, así establece lo que es publicidad ilícita cuando la define como aquella publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. Se entenderán incluidos en la previsión los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Define la publicidad engañosa como la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor, así como la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios, concretando los elementos a tener en cuenta para saber cuando se está ante una publicidad engañosa en los artículos 5 y siguientes de la mencionada ley de publicada de 1988.

Y define lo que es publicidad desleal como aquella que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos, así como también es engañosa la que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

Y por ultimo habla de publicidad subliminal como la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

El régimen legal de los contratos publicitarios se encuentra determinado en el artículo 7 de la Ley General de Publicidad del 11 de noviembre de 1988 que dice Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente título, y en su defecto, por las reglas generales del Derecho común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2.

En definitiva el legislador ha determinado que falta de normativa expresa contenida en la legislación especial de publicidad sea el derecho común el que regule los derechos y obligaciones que se derivan de los citados contratos publicitarios. Si bien en cuanto que los destinatarios de dicha publicidad y a quienes van dirigidos los mensajes publicitarios, son normalmente consumidores, sí que ha buscado el establecer una serie de prohibiciones o límites a los pactos que pueden contener esos contratos publicitarios a fin de dar una efectiva protección a los mismos, así en el articulo 11 de la Ley General de Publicidad se indica que en los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad, y además en el articulo 12 se establece que se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.

Así un sector de la doctrina entre ellos Gómez Segade indica que podría existir la tentación de confundir la finalidad de los contratos publicitarios (obtener un resultado publicitario) con el objetivo de la publicidad (incremento de las ventas). Ambos planos no deben mezclarse y en los contratos publicitarios no puede exigirse ninguna responsabilidad por los resultados comerciales de la publicidad. Así pues, no existirá responsabilidad de la agencia si no se produce el esperado incremento de ventas, o incluso si se produce un descenso porque la campaña publicitaria no era de buen gusto.

Por ultimo en cuanto a la forma de los contratos publicitarios no se ha previsto la forma escrita para los mismos, sino que por el contrario, tratándose de contratos que operan principalmente en el ámbito del comercio mercantil, el legislador siguiendo con los principios que inspiran el comercio mercantil y que son principalmente el de la buena fe y la rapidez, ha optado por mantener el principio de libertad de forma, así se indicaba ya en la Sentencia de 24 de mayo de 1980, en la que el Tribunal Supremo declaró: "Los negocios publicitarios en cuanto que consensuales, se perfeccionan por el mero acuerdo de los contratantes, pues no existe en el Estatuto disposición que imponga la forma escrita, sino que rige el principio de libertad de formas por aplicación de las normas generales del ordenamiento común...".

Los elementos personales del contrato

Elementos personales de este tipo de contratos son:

• 1.- El anunciante, siendo esta la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
• 2.- Las agencias de publicidad que son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
• 3.- Los medios de publicidad que son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.

Caracteres del contrato de publicidad

Dicho lo anterior, que son notas definitorias comunes a todos los contratos publicitarios, procede analizar, los distintos tipos de contratos publicitarios que prevé nuestro legislador. Así el contrato de publicidad, encuentra su definición legal en el artículo 13 de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre que lo define como aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. De este contrato las obligaciones del anunciante son dos básicamente, una y la principal que es el pago del precio y otro la obligación del anunciante de abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o material publicitario suministrados por la agencia. Esta obligación responde a la relación de confianza creada entre las partes contratantes: el anunciante puede llegar a conocimiento de informaciones o ideas comunicadas por la agencia, que debe utilizarlas tan sólo para los fines señalados en el contrato. En opinión de Gómez Segade, esta obligación va más allá del puro deber de reserva o confidencialidad, al que el anunciante está obligado por las disposiciones generales.

En cuanto a las obligaciones de la agencia de publicidad dice la doctrina entre ellos Lema Devesa que es la de ejecutar la correspondiente publicidad. Cuando asume el encargo de proyectar la publicidad, la agencia se obliga a efectuar la actividad necesaria, de carácter prevalentemente intelectual; y, al mismo tiempo, ejecutar la publicidad que representa un resultado. A este respecto, tenemos que señalar que, en algunos países, existen contratos-tipo, que detallan las obligaciones que la agencia debe llevar a cabo y que abarcan desde el análisis del producto, hasta la selección y planificación de medios.

Por lo demás, la agencia también asume una obligación de fidelidad, a pesar de que no se recoge expresamente en la Ley, así como la obligación de abstenerse de utilizar la información o material publicitario que le haya suministrado el anunciante.

Por ultimo señalar que en punto al cumplimiento defectuoso, no se consideró oportuno equipararlo al incumplimiento, porque -en palabras de Gómez Segade- la naturaleza y características de la publicidad, exigen tener en cuenta que incluso el cumplimiento defectuoso producirá efectos en todos o parte de los destinatarios de la publicidad. Por esta razón -añade el citado autor- no se otorga al anunciante la facultad de denunciar el contrato, tal y como prevé con carácter general el artículo 1124 del Código Civil.

Antes bien, el anunciante tiene la opción de pedir una reducción de la contraprestación (parecida a la acción quanti minoris en la compraventa) o una repetición de la publicidad conforme a lo pactado. En atención a que no toda divergencia, entre lo pactado y lo realizado puede considerarse como cumplimiento defectuoso, se exige que se trate de una divergencia relativa a "elementos esenciales" del contrato. Obviamente, el anunciante puede exigir la indemnización de daños y perjuicios (aunque la Ley sólo habla de perjuicios), a tenor del artículo 1124 del Código Civil.

La jurisprudencia, por su parte, ya ha tenido ocasión de determinar algún supuesto de cumplimiento defectuoso. Resultan sumamente significativas, a este respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de marzo del mismo año. En la primera de estas dos Sentencias, el Alto Tribunal estimó que debía ser calificado como cumplimiento defectuoso, y no como incumplimiento, el hecho de tener que retirar una valla publicitaria porque en su colocación se habían infringido distintas disposiciones administrativas.

Por su parte, en su Sentencia de 13 de marzo de 1995, la Audiencia Provincial de Baleares calificó como cumplimiento defectuoso y no como incumplimiento, la instalación de una valla publicitaria detrás de un árbol.

Sigue diciendo Lema Devesa que el incumplimiento del contrato se considera como no sólo la falta de ejecución de la publicidad, sino también la realización fuera de plazo, cuando exista un término esencial. Piénsese por ejemplo, en la publicidad relacionada con la presentación de un producto, la apertura de una feria, etc. Esencialmente, se adopta el mecanismo del artículo 1124 del Código Civil. Pero el artículo 16 contempla además del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso por parte del anunciante. Este punto es criticable, toda vez que el cumplimiento defectuoso debería haberse incluido en el artículo 15. Es evidente que en el supuesto de incumplimiento, por parte del anunciante, la agencia tiene derecho a exigir los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

El contrato de difusión publicitaria

El contrato de Difusión Publicitaria, lo define en el artículo 17 de la Ley General de Publicidad como aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario

Se infiere de su regulación que el legislador no ha previsto la posibilidad de negociación de una serie de precios o de la posibilidad de comprobar si las tarifas guardan relación con la audiencia, por lo que en principio y a tenor del precepto legal en cuanto al precio una vez este predeterminado en una serie de tarifas parece ser que no existe posibilidad de negociación, siempre que las mismas ya son conocidas y por tanto es libre de acceder a ellas el que contrata. Así las cosas la obligación es que una vez celebrado el contrato, el mismo se difunda por los medios y criterios técnicos habituales, y si esto se incumple dará lugar a que la el anunciante o agencia que ha encargado la difusión pueda exigir la repetición del anuncio y sino es posible a que solicite la reducción del precio y la indemnización por daños y perjuicios, a diferencia de lo que sucede en el derecho común ese incumplimiento no es causa resolutoria en si misma, seguramente porque si se ha ejecutado la publicidad aunque no haya sido acorde con lo pactado si es lógico que algún efecto habrá tendido, por ello el legislador no establece que todo incumplimiento tenga un carácter resolutorio, con restitución reciproca de prestaciones, por eso solo prevé o bien la repetición y si no es posible la rebaja del precio y como no podía ser de otra manera también la posibilidad de pedir daños y perjuicios, los cuales deberán ser objeto de cumplida prueba por parte de quien reclama.

No obstante lo anterior, el titular del medio queda eximido de responsabilidad si el no cumplimiento es debido a causa de fuerza mayor, causa que no define el legislador, por lo que se habrá de acudir a la normas del derecho común, articulo 1105 del Código Civil, es decir aquel acontecimiento imprevisible y/o inevitable.

El contrato de creación publicitaria

Contrato de Creación Publicitaria, encuentra su definición legal en el artículo 20 de la Ley General de Publicidad que dice que es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. Tal y como señala la mayor parte de la doctrina entre ellos Gómez Segade, la creación publicitaria, cualquiera que sea su naturaleza, es un producto de la mente humana y, como toda creación del espíritu, por analogía con lo dispuesto en el artículo 20.1.b) de la Constitución, debe gozar de la más amplia protección. En realidad lo que es el objeto propio de este contrato es la creación intelectual, pero que debe plasmarse en un elemento material para que pueda ser percibida por los sentidos. Entre otras cosas, porque las ideas por sí solas no se protegen, sino sólo la forma en la que se plasman esas ideas.

La creación en si no esta configurada por el legislador de una forma determinada, ni tampoco establece que deba seguir las pautas marcadas por el anunciante o la agencia, sino que da al creador publicitario una completa libertad, no obstante la falta de una regulación expresa hará que en caso de duda o litigio se haya de acudir a las normas sobre arrendamiento de obra articulo 1541 y siguientes del Código Civil.

El legislador si que se preocupa, en relación a este contrato de creación, sobre los conflictos que pueda derivarse en relación a la titularidad de lo creado y las consecuencias que se puedan derivar de dicha titularidad por ello establece que las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes, esto habrá de ser puesto en relación con la Ley de Patentes y Marcas y los artículos 86 a94 de la Ley de Propiedad Intelectual aprobada por Real Decreto 1/1996 de 12 de abril y modificada por le Ley 5/1998 de 6 de marzo.

No obstante establece el legislador una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contra de la misma, cuando dice "No obstante lo dispuesto los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo", así pues salvo que otra cosa se diga en el contrato esa creación le pertenece al anunciante, pero solo para el fin para el que se creo, por lo que si lo pretende destinar a otro tipo de anuncio distinto del inicialmente pactado deberá contar con el consentimiento expreso del que creo dicho anuncio.

Contrato de patrocinio

Por último resta hablar del contrato de patrocinio, definido en el articulo 22 de la Ley General de Publicidad antes indicada, como aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato este muy de moda en el ámbito deportivo como en el fútbol, que no es objeto de una amplia regulación en nuestro derecho que por su encuadramiento sistemático en la ley general de publicad resulta afectado por las normas generales que afectan a los contratos publicitarios en general y que antes ha sido expuestas.