Delito de prevaricación urbanística

¿Dónde se regula?

Los delitos contra la Ordenación del territorio y el urbanismo se encuentran regulados en el Código Penal dentro del Título XVI rubricado "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente", en el Capítulo I "De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo", artículos 319 y 320 CP.

Concretamente el delito de prevaricación urbanística se regula en el artículo 320 del Código Penal, que prevé un delito específico y más grave de prevaricación que el genérico del artículo 404 del CP cuando se produce en la tramitación administrativa urbanística.

¿Cuál es el bien jurídico protegido?

Es tanto la ordenación del territorio y el urbanismo como la administración pública, debido a que los sujetos activos de este delito desempeñan un papel de garantes de los mismos.

¿En qué consiste la conducta típica?

Son tres las acciones castigadas:

• • La prevaricación urbanística en los informes de expedientes urbanísticos, art. 320.1 CP. Se castiga la acción de informar favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias, contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes. La autorización de los proyectos urbanísticos o la concesión de licencias son los salvoconductos del profesional de la construcción para infringir la adecuada ordenación del territorio vulnerando la normativa de ordenación, lo que hace a esta función de informe técnico previo, preceptivo aunque no vinculante, muy relevante por ser usualmente seguido por la decisión administrativa que se tome De ahí el especial y grave castigo al funcionario que actúe en este sentido de forma injusta.

  Los informes urbanísticos han de ser contrarios a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes lo que conlleva la verificación de las normas territoriales o urbanísticas y la contravención de las mismas. No basta con una mera ilegalidad, sino que debe adolecer de una especial gravedad. Puede consistir en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la Resolución de modo que ésta implique una contravención del Derecho, (STS 20 de abril de 1995, 17 de septiembre de 1990, 10 de diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994).

• • Omisión de la inspección art. 320.1 CP. Se sanciona la conducta consistente en silenciar la infracción de las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, con motivo de una inspección o bien omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio. Se da este supuesto cuando el funcionario o autoridad con motivo de la función que desempeñe, ejerciendo labores de inspección, o por otra administración o a través de un particular, tenga conocimiento de una posible infracción urbanística, y no lo denuncie u omita la realización de la inspección. Se castiga una actitud negativa, omisiva.
• • La prevaricación urbanística en los actos administrativos de contenido urbanístico, art. 320.2 CP. Consiste la acción típica en resolver o votar, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, a favor de la aprobación de Instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia. . El Código Penal ha querido completar el castigo a toda la cadena de la actuación administrativa contraria al bien jurídico protegido. No sólo el informe sino, obviamente, la decisión, ya se trate de un órgano unipersonal (resuelto) o de cualquier componente de un órgano (votado a favor de la concesión).

¿Quién es el sujeto activo?

Es la autoridad o funcionario. Estas categorías no son coincidentes con el contenido que tienen para el Derecho administrativo pues el Derecho penal ha elaborado sus propios conceptos en el artículo 24 del Código Penal.

• • A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal y a los Fiscales de la Fiscalía Europea.
• • Se considerará funcionario público a efectos penales a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Tiene especial significado este concepto de funcionario público pues se considera penalmente como tal a quien no lo sea administrativamente. Así, por ejemplo, están incluidos técnicos de las Administraciones (normalmente locales) que intervienen informando este tipo de licencias o autorizaciones, aunque no sean funcionarios y su relación sea contractual, o de otro tipo, no funcionarial en sentido administrativo.

¿Cuál es el elemento subjetivo?

Este tipo agravado no puede ser castigado si no es cometido dolosamente, es decir, intencionalmente. Prueba de ello es la clara expresión utilizada por el tipo penal en orden a que el sujeto activo actúa "a sabiendas", que es una expresión legal de existencia de dolo en la actuación. Por tanto será preciso acreditar que el funcionario o autoridad conoce la ilegalidad de su actuar.

¿Con qué penas se castiga?

Se castiga con las siguientes penas conjuntas:

• • Prisión de un año y seis meses a cuatro años.
• • Multa de doce a veinticuatro meses.
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años (art. 404 CP, según reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo).