I. INTRODUCCIÓN
Los participantes de la primera sesión del Observatorio de Derecho Penal económico del año 2011 en el marco de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense Universidad Rey Juan Carlos-KPMG (1) , por orden de intervención, fueron el moderador D. Fernando Lacasa Cristina, Director del Área de Forensic de KPMG; el Ilmo. Sr. D. Antonio del Moral, Fiscal del Tribunal Supremo; el Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; Dr. D. Fernando Gascón Inchausti, Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid; Dr. D. Jaime Vegas Torres, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos; Dr. D. Miguel Bajo, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y socio titular del «Gabinete Jurídico Miguel Bajo» y Dr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid y Letrado Colaborador de la firma «Oliva-Ayala Abogados», actuando como relator el Ilmo. Sr. D. Juan Delgado Cánovas, Magistrado con destino como Letrado en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal.
II. DELIMITACIÓN DEL TEMA
El moderador D. Fernando Lacasa comenzó poniendo de manifiesto que el contenido de la reforma del Código Penal efectuada mediante la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de 23 de junio (2) en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha supuesto una ruptura en nuestra cultura jurídica y que, paradójicamente, no viene complementada por una reforma procesal pese a que no había ningún imperativo legal que obligase a la entrada en vigor inmediata de las modificaciones sustantivas. Ello supone que la resolución de muchas de las cuestiones que plantea habrá de llevarse a cabo por la vía de la práctica judicial, a saber: a) ¿Por medio de quién y cómo comparece la persona jurídica en el proceso penal y cuáles serían las consecuencias de su incomparecencia?; b) ¿Tiene la persona jurídica imputada derecho a no declarar contra sí misma y, en su caso, a quién corresponde el ejercicio de ese derecho en nombre de aquélla? Finalmente, c) ¿Son utilizables en el proceso penal las pruebas obtenidas con la colaboración de la persona jurídica bajo amenaza de sanción en los procedimientos administrativos previos de comprobación o inspección?
III. COMPARECENCIA Y REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROCESO PENAL TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LA LO 5/2010
1. Razones de la reforma
El profesor Bajo Fernández inició su intervención recordando que en el ordenamiento jurídico español existía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a cabo mediante la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), tratándose de uno de los modelos más severos en el ámbito del Derecho comparado. Por tanto, lo que ha ocurrido es que se ha duplicado la responsabilidad de las personas jurídicas, siendo la razón de la reforma la incorporación del modelo anglosajón en lo atinente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello se debe a que en los Estados Unidos de América se considera a la persona jurídica como titular de derechos, por lo que habrá que comenzar a concebirla como sujeto de imputación y utilizar con la misma los criterios que utilizamos con las personas físicas, como lo refleja la propia redacción del nuevo art. 31 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Por tanto, a la persona jurídica no hay que tratarla como se hacía desde la perspectiva del Derecho administrativo sancionador sino como a las grandes corporaciones.
Respecto a la presencia en el proceso de la persona jurídica, indicó que hay que recordar que las hay de muy distintos tipos y que constituye una interrogante la necesidad de citar a la cabeza visible de una sociedad ya que lo que pretende la reforma del Código Penal en esta materia es que se busque a alguien que responda de la culpa in vigilando de la persona jurídica porque se le puede imponer una pena de enormes consecuencias. Por tanto, ha de comparecer la cabeza visible de la sociedad o apoderar a alguien cualificado que ejerza su derecho a la defensa, lo que responde al arquetipo anglosajón mencionado.
2. Las soluciones en Derecho comparado
Desde una perspectiva de Derecho comparado, el profesor Gascón Inchausti constató que para la determinación del representante de las personas jurídicas, por regla general los ordenamientos jurídicos europeos parten de la premisa de que aquéllas actuarán en el proceso penal mediante su representante legal, aunque con un cierto margen para la designación de representantes ad hoc. Por citar dos ejemplos, en Suiza (3) se establece que la empresa estará representada por una sola persona que habrá de estar autorizada para representarla en el ámbito civil y en Austria (4) se admite que pueda actuar como representante de la persona jurídica cualquiera de los miembros del órgano encargado de su representación.
En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil aporta poco y fuerza una aplicación por remisión a la normativa especial sobre régimen jurídico de las personas jurídicas. Cuando se trate de sociedades de capital, supuesto que habrá de ser el más común en la práctica, se ha de tener en cuenta que, normalmente, las funciones de representación corresponden a los administradores (5) , los cuales pueden ser personas físicas o jurídicas (6) y que habrán de ser nombrados por la junta de socios (7) . Ahora bien, estas funciones pueden estar asignadas simultáneamente a varias personas (8) : cuando los administradores sean solidarios, cada uno de ellos tendrá poder de representación (9) , pero si son mancomunados, entonces habrán de actuar conjuntamente. Otra solución, apuntó, para los casos en que la persona jurídica imputada no nombre a un representante, podría ser la de la aplicación por analogía de las normas de impugnación de acuerdos societarios, de modo que fuese el instructor o el Tribunal quien designase al representante (10) .
En cualquier caso la pauta a seguir habría de ser que rigiese la organización interna de la persona jurídica en la designación del representante de la persona jurídica, la cual habrá de nombrarle y acreditarle. Dicho esto se plantean otra serie de cuestiones tales como la de determinar qué ocurre si la persona designada está imputada, problema que la gran mayoría de los Estados de nuestro entorno resuelven declarando la existencia de un conflicto y, por ende, una incompatibilidad de funciones, o si la sociedad no designa representante, lo que podría solucionarse mediante una aplicación analógica del art. 206.3.II de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (11) atribuyendo al instructor o al tribunal la facultad de designar como representante a un administrador no imputado o bien, en caso de que todos los administradores estuviesen imputados o no hubiese más administradores, tal vez cabría aplicar analógicamente el art. 8 LEC (LA LEY 58/2000) (12) y elegir a un representante entre las personas que reúnan las cualidades para ser administradores concursales, ya que la situación de la sociedad imputada es asimilable a la de una sociedad en crisis.
Un tercer problema que apuntó el profesor Gascón Inchausti fue el de la posible aplicación de medidas cautelares frente a la persona jurídica en el proceso penal, para lo cual se habrá de tener en cuenta el distinto estatus jurídico de la persona física que representa en el proceso a la persona jurídica, ya que es evidente que no cabe acordar las medidas más frecuentes contra un imputado persona física como la prisión provisional o la libertad bajo fianza, por lo que habrá que determinar cuáles serían esas medidas, citando como referencias el modelo francés (13) y el chileno (14) .
3. Dificultades que plantea la extrapolación del modelo aplicable a las personas físicas
El Sr. del Moral manifestó que la persona jurídica no es una persona física, por lo tanto su presencia en el proceso no puede ser igual a la de ésta, teniendo una mayor semejanza desde una perspectiva externa a la de la persona jurídica responsable civil directo o subsidiario que a la del imputado persona física. Asimismo indicó que la reforma introducida por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) supone una novedad radical en nuestro ordenamiento procesal-penal que exige nuevos parámetros de solución que no pasan por un mimetismo absoluto con las personas físicas: por ejemplo no hay que empeñarse en «ver» a una persona jurídica acusada «sentada» en el banquillo de los acusados.
El primer problema consiste en determinar cómo ha de declarar la persona jurídica en el proceso penal si es que ha de declarar. Y es que, en realidad, las personas jurídicas no declaran en rigor. Quienes declaran son las personas físicas que pueden aportar sus conocimientos. Lo que ha de salvarse a toda costa es que la persona jurídica acusada conozca la imputación. Pero no hay que obcecarse por contar con una declaración como imputado al modo de la persona física. No es ineludible proceder a lo que se ha propuesto con la denominación de «humanización» de la persona jurídica para poder aplicarle a ella lo que se aplica a la persona física imputada. El art. 9.4 LEC (LA LEY 58/2000)(vid. también art. 4) permite entender que la comparecencia en el proceso penal de las personas jurídicas ha de realizarse a través de la persona que legalmente le represente, esto es, de una persona dotada de poder general o especial que le capacite para ello, que no necesariamente ha de coincidir con el representante legal (15) u orgánico. Ha de ser la persona jurídica la que decida quién va a comparecer a cada acto procesal representándola. Y puede hacerlo un abogado, como dispone la legislación chilena que regula esta materia (16) , o los administradores, actuales o pasados, o cualquier otra persona física con poderes que pueda obrar válidamente. Carece de fundamento aplicar las categorías de la persona física a la persona jurídica.
El Excmo. Sr. Maza Martín coincidió con el Excmo. Sr. del Moral en que el principal problema es el de decidir cómo han de comparecer e intervenir las personas jurídicas en el procedimiento así como crear criterios distintos que conduzcan a soluciones adecuadas, ante la dificultad de asimilar a las categorías conocidas el contenido de la reforma. En este orden de ideas expuso que muchos de los problemas interpretativos que se plantean surgen de la literalidad de la ley, por ejemplo, cuando el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) establece las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas consistentes en haber realizado con posterioridad a la comisión del delito una serie de actividades específicas que habrán de llevarse a cabo a través de sus representantes legales, atenuantes entre las que se encuentran comportamientos de claro contenido procesal como la confesión de la infracción a las autoridades.
Asimismo se plantea la cuestión de la posibilidad de que la persona jurídica acceda a que se dicte sentencia por conformidad de las partes, que hay que considerar como posible, ya que pese a que puede ser que la persona jurídica no tenga facultad psicológica propia y autónoma para manifestarse en un sentido u otro y hacer declaraciones, sí que puede manifestar su conformidad en el sentido indicado. A la postre se trata de un negocio jurídico más, que no se puede impedir realizar a la persona jurídica, si bien el representante que consintiese habría de tener un poder especial para ello.
Por otra parte, el referido Magistrado también indicó que la persona que legalmente representa a la persona jurídica inicialmente será, como es lógico, el representante legal de la misma, lo que provocará graves problemas cuando los intereses legales de ese representante legal inicial sean divergentes de los de la persona jurídica representada, lo que se complicará todavía más cuando la sociedad esté integrada por un administrador único o sea unipersonal.
El profesor Vegas Torres manifestó que no ve necesario y que incluso considera pertubador que tenga que haber una persona física que asuma la condición de imputado en representación de la persona jurídica. Esto no quiere decir que la persona jurídica imputada no pueda participar en el proceso y ejercitar su derecho de defensa. La persona jurídica imputada necesita actuar en el proceso penal principalmente para defenderse y a estos efectos basta que se persone en las actuaciones por medio de procurador y abogado.
Respecto a la declaración del imputado, el profesor Vegas considera que se trata de una actuación que no tiene sentido cuando el imputado es una persona jurídica. A efectos probatorios, una declaración es un acto por medio del cual un sujeto da cuenta al juez de sus percepciones sensoriales sobre hechos, y esto no lo puede hacer una persona jurídica. En el proceso penal contra personas jurídicas pueden declarar personas físicas más o menos vinculadas a la persona jurídica imputada, pero no esta misma.
Caso distinto es el de la realización de actos personalísimos como el de la confesión de la infracción y el de la conformidad, actos que deberían realizarse por un representante de la persona jurídica, debidamente designado conforme a los estatutos de ésta, y a quien probablemente se le debería exigir un poder especial.
En cuanto a la incomparecencia de la persona jurídica ante el primer llamamiento judicial, se ha de tener en cuenta que cuando se trata de una persona física son tres las funciones de dicha diligencia, esto es, informarle de los hechos que se le imputan para que ejerza su derecho a la defensa, interrogarle sobre los mismos y asegurar su presencia en el proceso. Cuando se trata de una persona jurídica, la única finalidad de la primera comparecencia es la de poner en conocimiento del mismo los hechos objeto de autos para asegurar su defensa, para lo cual basta que comparezca el Abogado o Procurador que le represente, careciendo de fundamento utilizar medidas coercitivas a tal fin. El profesor Sánchez-Vera sostiene sobre este punto que el problema de la incomparecencia de la persona jurídica en el proceso penal no es tal ya que siempre habría alguien que se personase en el Juzgado y que sí que tiene deber de declarar, aunque en realidad casi toda la prueba que va a aportar es, en general, la documental, en concreto, el programa de «compliance» penal.
4. Aplicación del modelo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
El profesor Gascón Inchausti manifestó que la persona jurídica es un ente que ha de declarar ya que ha de aportar hechos y formular calificaciones jurídicas, de modo que si no lo hace nadie lo va a hacer por ella, siendo problema distinto quién ha de representarle a tal efecto. En este orden de ideas indicó que el silencio del legislador respecto a las normas procesales que habrían de regir la intervención procesal de la persona jurídica habría de interpretarse en el sentido de aplicarse la normativa establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) respecto a la persona física en la medida que sea aplicable habida cuenta de sus particularidades, sin que quepa sostener una extrapolación del modelo de responsabilidad de las personas jurídicas del Derecho administrativo en cuanto a los actos de comunicación procesal y a otros ámbitos del proceso.
IV. EL DERECHO A LA DEFENSA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Conflicto de intereses entre la persona jurídica y sus administradores
El profesor Sánchez-Vera afirmó estar de acuerdo con el Ilmo. Sr. del Moral y el profesor Bajo Fernández en que a las personas jurídicas les asisten los mismos derechos procesales que a las personas físicas, si bien discrepaba con este último en que habrían de comparecer los máximos responsables de las sociedades, suscitando asimismo el debate sobre las posibles incompatibilidades que podrían originarse como consecuencia del modelo establecido en el art. 31 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Concretamente que la persona jurídica, por un defecto de organización, haya dado lugar a que un empleado o un administrador cometa el hecho de conexión que desencadena la responsabilidad de aquélla. En el primer caso, no habría conflicto de intereses pero en el segundo ello va a depender de la estrategia de defensa de la persona jurídica, a saber: a) si consiste en sostener la atipicidad o la inexistencia del hecho de conexión o bien la ilicitud de la prueba en la que se basa la imputación, no habría conflicto, y b) si argumenta que previamente a la comisión de los hechos había establecido programas de «compliance», esto es, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica y que el administrador ha sorteado fraudulentamente. En esta segunda estrategia sí que surgiría el conflicto entre los intereses procesales de la persona jurídica y los del administrador, conflicto que impediría que éste ejerciese la representación procesal de aquélla. En ese caso habría que nombrar un defensor judicial o administrador judicial solamente para el procedimiento penal, nombramiento que, según el Ilmo. Sr. del Moral, no se puede establecer ex lege ya que la persona jurídica ha de poder organizar su estrategia de defensa de la forma que considere más conveniente, puntualizando el profesor Vegas que correspondería al Juez de Instrucción asegurarse que dicha estrategia se ha decidido correctamente dentro de los órganos de la sociedad.
2. El derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas
Las cuestiones restantes, esto es, el derecho de la persona jurídica a no declarar contra sí misma, su ámbito de aplicación personal y el uso en el proceso penal de las pruebas obtenidas con la colaboración de la persona jurídica bajo amenaza de sanción en los procedimientos administrativos previos de comprobación o inspección, fueron analizadas conjuntamente. El profesor Sánchez-Vera sostenía respecto a la primera de las mismas que la persona jurídica tiene todos los derechos comprendidos en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), por lo que rigen para aquélla los mismos derechos que para las personas físicas, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo, si bien es cierto que desde una perspectiva naturalista conviene con el profesor Gascón en que hay ciertos derechos que no son aplicables, como por ejemplo el derecho a la intimidad. El paralelismo entre la posición procesal de la persona jurídica con la física conllevaría que si de la aportación de documentos o de las respuestas aportadas por un representante de la persona jurídica pudiese derivarse una incriminación, habría que modificar su estatus procesal y dotarle de asistencia letrada.
En el mismo sentido, el profesor Miguel Bajo argumentó que la decisión del legislador de trasladar el marco de responsabilidad de las personas jurídicas desde el ámbito administrativo al penal ha de ser asumida con todas sus consecuencias, por lo que hay que concederle todos los derechos, incluso el de no declarar contra sí misma. No obstante denunció la existencia en este aspecto de una enorme laguna del legislador que va a obligar a que el desarrollo concreto del alcance de dichos derechos se lleve a cabo por vía jurisprudencial, enfatizando la relevancia de la labor del primer Juez de Instrucción que haya de llevar a cabo dicha tarea.
En cuanto a la determinación de las personas a las que ha de alcanzar la garantía de no autoincriminación, señaló el profesor Vegas que tal vez debería considerarse ampliar dicho elenco a una serie de personas vinculadas a las personas jurídicas, como por ejemplo a los representantes legales, debiendo regularse este tema ponderando, de un lado, el contenido del derecho a la no autoincriminación y, por otro, las facultades investigadoras de las acusaciones, afirmando por último que si se solicitase a una persona jurídica la aportación de unos documentos que pudieran incriminarle, podría negarse a acceder a lo peticionado.
Coincidiendo con la posición de los ponentes que le antecedieron, el profesor Gascón convino en que las personas jurídicas gozan de todos los derechos establecidos en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), pero matizó que no ocurría otro tanto con los recogidos en el art. 17 del citado Texto Legal, insistiendo en línea con lo afirmado respecto a la primera de las cuestiones debatidas que el problema es que es la persona física la que actúa en el proceso penal como representante de la persona jurídica. Asimismo, tras citar los modelos suizo y austriaco sobre este punto, sostuvo que en el supuesto de que se efectuase un requerimiento de aportación de documentos a un empleado de una empresa, éste tendría derecho a negarse a entregarlos derivando la cumplimentación de lo solicitado hacia el director de la empresa y abogando por último por el establecimiento de medidas de indemnidad laboral para los empleados de la empresa que declarasen como testigos en el marco de un proceso penal dirigido contra la persona jurídica en la que desarrollan su actividad profesional.
Reiterando la premisa de la que partió anteriormente, el Sr. Maza argumentó que si la persona jurídica puede declarar en el proceso penal, paralelamente ha de reconocérsele el derecho a no declarar englobado en el derecho genérico a la no autoincriminación, si bien únicamente gozaría del mismo el representante de la persona jurídica y, en lo que se refiere a los demás, tan sólo habría que advertirles de que no estarían obligados a responder a preguntas que pudieran suponer su propia incriminación, de acuerdo con el archiconocido principio nemo tenetur se ipsum accusare.
Sobre la obligación de aportar documentos, opina que a partir de ahora la persona jurídica no debería estar obligada a facilitarlos, habiendo optado el legislador en el art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) 4.e) CP por otorgar un valor minorativo de la responsabilidad penal a la colaboración con las autoridades y presagiando una mayor dificultad en la instrucción de las causas en las que aparezcan imputadas personas jurídicas, debido a la obstaculización que puede derivarse del ejercicio por parte de aquéllas del derecho a no autoincriminarse.
Sin embargo, el Sr. del Moral calificó la solución aportada por el Sr. Maza como meramente formal, argumentando que si el derecho de las personas jurídicas a no autoincriminarse es un derecho constitucional, lo que procede es delimitar el alcance de dicho derecho, es decir, perfilando qué personas o testigos podrían acogerse al derecho del que es titular la persona jurídica y como manifestación del mismo. Se citaron precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (17) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (18) y de los Estados Unidos de América (19) en los que se fijan los límites del privilegio del imputado a no aportar pruebas que le incriminen en su proyección a persona jurídica.
Finalmente, el profesor Vegas apuntó que la judicialización de las actuaciones inspectoras de organismos como Hacienda podría resultar contraria a sus intereses, ya que podría producirse la nulidad de las diligencias practicadas anteriormente, estimando en sentido contrario el profesor Sánchez-Vera que la tendencia resultante de la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) podría ser precisamente la de multiplicar el número de causas penales por asuntos que podrían tramitarse en vía administrativa y ello con la finalidad de evitar nulidades posteriores.