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Ánimo de lucro

ÁNIMO DE LUCRO

I. CONCEPTO

El ánimo de lucro es un elemento teleológico referido al lucro, el cual gramaticalmente significa provecho. Etimológicamente, proviene de animus y de lucrum. Animus significa intención, voluntad; jurídicamente sería la intención, voluntad interna, ánimo de un sujeto de derecho, considerado como requisito indispensable para la validez de ciertos actos o negocios jurídicos, así como para la represión de otros de carácter ilícito. Lucrum es sinónimo de provecho, ganancia en sentido amplio obtenido de cualquier operación de la índole que sea. En sentido lato el ánimo de lucro sería la intención de una persona de incrementar su patrimonio u obtener cualquier otro provecho mediante un acto jurídico lícito o ilícito.

El ánimo de lucro, como elemento jurídico, cobra especial relevancia en el ámbito del Derecho Penal y en el del Derecho de los Contratos especialmente en el contrato de sociedad. La concepción clásica lo entendía en un sentido restringido, como provecho económico. Modernamente se ha ampliado el concepto sobre todo en el Derecho Penal en que se identifica con todo provecho, beneficio o utilidad de cualquier índole. En ocasiones se ha asimilado a la causa en los contratos onerosos, pero esta concepción resulta excesivamente simplista. La causa del contrato oneroso, sea la prestación o promesa de una cosa servicio o la finalidad perseguida abarca objetivos que exceden del mero lucro; a no ser que se amplíe en extremo el concepto jurídico de lucro, lo cual no es plausible en el campo de los contratos.

II. DERECHO DE SOCIEDADES

Generalmente, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que es elemento esencial del contrato de sociedad el designio o aspiración de obtener un lucro o ganancia común y divisible entre los socios, como fin principal y directo del contrato. En principio, no habría ninguna duda en este sentido dada la declaración expresa del artículo 1665 del Código Civil que al definir el contrato de sociedad termina señalando "...con ánimo de partir entre sí las ganancias" y el artículo 116 del Código de Comercio (...para obtener lucro). Sin embargo, como veremos, algunos autores proponen revisar el elemento del ánimo de lucro en el sentido de que no sería un elemento esencial de la sociedad.

El concepto y significado del fin lucrativo da lugar a algunas vacilaciones. Dice Castán que nuestro Código Civil da a entender que el beneficio perseguido por la sociedad ha de consistir precisamente en una ganancia partible entre los socios, es decir, un provecho pecuniario que produzca un aumento de la fortuna de éstos. Todas aquellas ventajas de las que no resulta ningún enriquecimiento directo, aunque supongan reducción de gastos, garantía contra pérdidas eventuales, realización de economías, adquisición de objetos en condiciones más ventajosas, son propias de otras entidades o agrupaciones (asociaciones, sociedades mutualistas, cooperativas, etc.) no de las sociedades en sentido propio que regulan la ley civil y la mercantil. Además de dedicar el fondo social a una empresa lucrativa, es necesario que los socios se propongan, como finalidad última, repartirse las ganancias que obtengan merced a las operaciones hechas en común, y que participen en ella todos los socios.

Sin embargo, en algunos supuestos el ánimo de lucro aparece mucho más desdibujado, como en el caso contemplado en el artículo 1.678 del Código Civil, cuando se indica que la sociedad puede tener por objeto "cosas determinadas, su uso, o sus frutos". Díez-Picazo dice que en este caso, lo que se establece es una excepción al sistema general; incluso para solventar el problema, se han esgrimido concepciones amplias de ánimo de lucro, en el que cabría insertar el goce o el uso.

El fin lucrativo distingue a la sociedad de la asociación en el sentido de que ésta no puede perseguir la obtención de lucro sino otros fines de naturaleza ideal (benéficos, religiosos, artísticos, culturales, etc.). Pero ello no significa que la asociación no pueda contar con ingresos, debiendo distinguirse a este respecto entre lucro subjetivo y lucro objetivo: en la asociación no debe existir lucro, pero sólo cuando se entiende el lucro en sentido de lucro subjetivo, es decir, lucro de los socios. Puede realizar a través de la propia actividad un complejo de ganancias (lucro objetivo), pero no puede obtener como finalidad propia la distribución a los asociados de las ganancias eventualmente realizadas (lucro subjetivo)

Con todo, modernamente se ha puesto en tela de juicio el dogma del ánimo de lucro en la sociedad. De acuerdo con esta orientación, el fin lucrativo sería el fin común usual pero no el fin común esencial del contrato de sociedad. Siguiendo a Paz-Ares los argumentos aducidos en defensa de este planteamiento son de muy variada índole, pero en última instancia se fundan en la despolitización del ánimo de lucro connatural al reconocimiento constitucional del derecho de asociación y en la inidoneidad de ese ánimo de lucro para seleccionar razonablemente la normativa aplicable a los fenómenos asociativos. La exigencia del ánimo de lucro sería más propia de un determinado contexto histórico y político en el que el asociacionismo no económico era visto con recelo. Así sucedió en los primeros años del liberalismo y en el franquismo en que la desconfianza en los cuerpos intermedios condujo a un riguroso control sobre cualquier agrupación o asociación que no hubiese sido constituida para hacer negocios. De ahí el interés tradicional en trazar una frontera nítida entre el ámbito de las asociaciones (políticamente peligroso) y el ámbito de las sociedades (políticamente inocuo). Una vez reconocida plenamente la libertad de asociación (artículo 22 de la Constitución) habrían desaparecido los motivos para delimitar el Derecho de sociedades en función del ánimo de lucro.

Por otra parte se destaca que la exigencia de ánimo de lucro resulta inconveniente desde un punto de vista práctico pues deja sin resolver el problema de seleccionar la normativa aplicable a determinados fenómenos asociativos atípicos. Paz-Ares propone los ejemplos de una sociedad civil o colectiva creada por varios geógrafos para hacer una expedición científica a la Antártida y el de la agrupación de varios agricultores para construir un molino de uso común. Siguiendo la concepción tradicional que exige el ánimo de lucro habría que considerar nulas estas sociedades no lucrativas (lo cual es contrario al principio de libre asociación) o bien recalificarlas como asociación (en clara contradicción con la voluntad de las partes que han querido una estructura jurídica de otro tipo.). A fin de cuentas habría que aplicarles por analogía la normativa sobre sociedades.

Por último, el principio de autonomía privada, exigiría admitir el empleo de las formas societarias generales para la persecución de otros fines lícitos distintos de los meramente lucrativos.

En la legislación societaria más reciente se observan atisbos de renuncia explícita al ánimo de lucro como elemento esencial. Así la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico se prohíbe actuar con ánimo de lucro a las agrupaciones de interés económico pero las califica como sociedades; la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas hace lo propio con las cooperativas. Es significativo también que entre las causas de nulidad de las sociedades de capital no se haya previsto la elección de un fin no lucrativo. El propio Código Civil, en fin, reconoce carácter societario a las sociedades universales y a las sociedades de uso y disfrute que, propiamente, carecen de ánimo de lucro.

III. DERECHO PENAL

En el campo del Derecho Penal el ánimo de lucro es un elemento subjetivo psicológico que forma parte del injusto. Puede entenderse como "la intención que guía a una persona cuando realiza un comportamiento, que supone perseguir la obtención de una ventaja patrimonial o cualquier otro provecho ilícito" (Martínez Galindo). La jurisprudencia ha ido flexibilizando sensiblemente y de forma progresiva el concepto de manera que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción aunque no tenga significado económico. En este sentido ha entendido que hay ánimo de lucro cuando la utilidad es de carácter recreativo o de mero placer, de índole espiritual, política o social, fines meramente contemplativos, benéficos o de vanagloria o incluso la realización de un derecho propio o de obtener un pago debido que no es exigible por ninguna vía legal.

Se trata de un elemento subjetivo pero integrante del tipo, el cual, por tanto, contiene un elemento intencional que no tiene alcance objetivo ya que los delitos que exigen en la descripción típica el ánimo de lucro no requieren que se logre la efectividad del lucro para que el delito se consume. El hurto, como el robo se consuman con el tomar la cosa o el apoderamiento con ese animus específico, pero es indiferente que el lucro propuesto llegue o no a alcanzarse. Tratándose de un elemento subjetivo del injusto, generalmente se ha venido refiriendo a la culpabilidad considerándolo como dolo específico junto al genérico de sustracción (capiendi, furandi). No obstante, algunos autores entienden que el dolo se agota -típicamente- con la sustracción de la cosa (verbo núcleo del tipo: tomar, apoderarse...) y prefieren situar el ánimo de lucro en la antijuricidad, pese a su naturaleza subjetiva.

Hay delitos en los que el ánimo de lucro no forma parte del tipo pero puede concurrir, incluso puede ser usual. El delito se comete con independencia de que confluya esa circunstancia concurrente o no. Así ocurre en el delito de tráfico de drogas en que el elemento subjetivo consiste en la intención de cultivar, elaborar o destinar al tráfico de drogas, o promover o facilitar el consumo de drogas, sin necesidad de que concurra el ánimo de lucro aunque, sin embargo, lo habitual es que este elemento esté presente. Asimismo puede acompañar dicho animus a la presentación de documentos falsos en juicio, al delito de amenazas condicionales y al delito de cohecho, entre otros.

También puede ser un elemento excluyente del tipo como ocurre en el delito de encubrimiento en el que se castiga al que "con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución...auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

La jurisprudencia entiende que la intención que guía al autor puede ser la obtención de lucro propio o de un tercero. Bien entendido, como matiza Martínez Galindo, que cada sujeto será responsable de su propia intervención. De este modo, si una persona ha participado en el delito en cualquiera de las formas de autoría o participación tendrá responsabilidad penal en atención a su actividad, aunque no se beneficie directamente del lucro; si su intervención ha sido con posterioridad al delito responderá a título de encubrimiento; y si no ha participado ni antes ni después pero ha obtenido un lucro, tendría responsabilidad en materia de responsabilidad civil como partícipe lucrativo.

La exigencia de ánimo de lucro es incompatible con la comisión imprudente del delito. Desde el momento en que se trata de un elemento consciente y directamente intencional, ha de vincularse a la voluntad, sin que quepa apreciarlo en una conducta imprudente. Por tanto, en los delitos en los que el animus lucrandi forma parte del tipo, queda descartada la forma de comisión culposa.

El ánimo de lucro es característico de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico lo cual es consecuencia de la dimensión de aprovechamiento y disposición que tiene el bien jurídico protegido en estos delitos. Así es inherente a los delitos de apoderamiento, como son el hurto, el robo, la extorsión, y también, aunque no se requiera expresamente en el hurto y robo de uso de vehículos de motor y en la usurpación. También ha de concurrir en las defraudaciones (estafa, apropiación indebida y demás defraudaciones). Y respecto a los delitos contra el orden socioeconómico, en los delitos relativos a la propiedad intelectual, en los delitos relativos a los servicios de radiodifusión e interactivos, en el delito societario de imposición de acuerdos abusivos, y en los delitos de receptación.

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