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Autorización administrativa

AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

I. CONCEPTO

En el concepto de autorización administrativa se desarrolla una confrontación conceptual, ideológica y, hasta de talante político.

En efecto, en la primera postura teórica, formulada por Ranelletti en 1893, los sujetos privados ostentan derechos cuyo ejercicio se halla subordinado por la ley a la necesidad de obtener un acto de consentimiento previo por parte de la Administración mediante el cual ésta declara la compatibilidad del ejercicio del derecho, tal y como el particular pretende utilizarlo, con el interés público. La autorización sería, pues, un acto administrativo de liberación, con el que se elimina el obstáculo impuesto al ejercicio de un derecho preexistente. Tendría, en consecuencia, un carácter meramente declarativo del contenido de dicho derecho y de su carácter no lesivo para los intereses generales.

La segunda tesis, opuesta como veremos inmediatamente, se debe a Mayer. Para este autor las conductas particulares que pueden incidir negativamente sobre los intereses públicos se consideran inicialmente prohibidas por la norma: sin embargo, la Administración puede levantar esta prohibición en casos concretos, una vez comprobado que la forma en que se pretende ejercer dicha actividad no entraña riesgo real alguno para los referidos intereses.

Sea cual sea la definición del concepto elegida, muchas veces por razones ideológicas o políticas, lo cierto es que en toda autorización hay elementos comunes. En primer lugar el mecanismo es siempre el mismo: la norma jurídica califica determinadas actividades como potencialmente lesivas para los intereses públicos, por eso subordina el ejercicio de dichas actividades a un acto de la Administración en el que se comprueba y declara que la modalidad del ejercicio pretendido no produce ninguna lesión, o se establecen las condiciones bajo las que puede ser desarrollada la actividad.

En algunos casos esta técnica de condicionamiento operan sobre derechos subjetivos previamente reconocidos por el derecho positivo (por ejemplo el derecho a la propiedad inmueble que lleva implícito el derecho edificar sobre ella) pero en otros muchos tal derecho no existen modo alguno. Sólo existe una libertad genérica de actuación en cualquier dirección y que la norma condiciona a su compatibilidad con el interés público.

La autorización, por tanto, siempre tiene carácter declarativo puesto que su otorgamiento afirma la inexistencia de lesión hacia el interés público. Pero declarativa no puede contraponerse a constitutiva, de aquí que el problema no radica en saber si la autorización atribuye al sujeto, por primera vez, la posibilidad de actuación de la que antes carecía.

La diferencia conceptual antes dicha legitimaría la diferencia entre autorización y concesión. Siendo esta última una actividad donde la Administración permitía a un sujeto privado participar de unas conductas que no estaban en absoluto entre los derechos propios de este sujeto privado. Por eso se decía que la concesión tenía eficacia constitutiva y no declarativa.

De modo resumido podemos decir que esta pretendida separación se ha ido difuminando progresivamente. La distribución de electricidad o la enseñanza privada son actividades que se ejercen mediante autorizaciones. También desde el momento en que la Administración ha creado múltiples supuestos de autorización que la habilitan para un seguimiento y vigilancia permanentes de su desarrollo, y que otorgan a ésta poderes de intervención más severos y constrictivos que los que se prevén en la generalidad de las concesiones, por ejemplo las autorizaciones de entidades de crédito, o de establecimientos de juego. Por eso podemos concluir afirmando que las diferencias hoy en día son más convencionales que reales.

II. CLASIFICACIÓN

Las autorizaciones se suelen clasificar entre regladas y discrecionales, según el margen de discrecionalidad de la administración; simples y operativas, según la conducta sea aislada o continuada.

Las autorizaciones deben otorgarse en virtud de procedimientos competitivos, para salvaguardar el principio de igualdad. Aunque también se admite el sorteo como forma de adjudicación (artículo 77.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

No son transmisibles si las autorizaciones son personales, donde la cualificación de sujeto titular de la misma ha sido esencial para la emisión (artículos 13.2 y 14.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Las autorizaciones reales, por el contrario, son en principio transmisibles.

Una característica genérica de la autorización administrativa es que se otorgan "sin perjuicio de tercero" para garantizar la neutralidad de la intervención administrativa en la esfera subjetiva del titular sometida a derecho privado.

La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Sin abandonar el carácter reglado del otorgamiento de la licencia, la indicada visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este Alto Tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeía de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1985).

El empleo de las autorizaciones, como modo clásico de intervención administrativa en el que se comprueba ex ante si una determinada actividad se adapta o respeta los intereses generales, está perdiendo en la actualidad significación a favor de otros modos menos intervencionistas y que introduzcan menos rigideces a las actividades económicas.

Entre estos más novedosos títulos de intervención están la "declaración responsable" y la "comunicación", que han sido incluidas en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ambos procedimientos derivan de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y, en fin, ambas leyes, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (conocida también coloquialmente en los medios como Directiva Bolkenstein).

Un ámbito en el que la técnica autorizante ha tenido una importancia especialísima es el local. Pensemos, como ejemplo, en las licencias de obras o urbanísticas.

Pues bien, también en este ámbito se han producido relevantes cambios en los últimos tiempos.

Aquella Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, al objeto de someter los actos de control preventivo de ámbito municipal a sus principios cuando se tratase del acceso y ejercicio de actividades de servicios.

Posteriormente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, incorporó a la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, otros tres artículos más, los 84, 84 bis y 84 ter, estableciendo con carácter general la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad a un juicio de necesidad y proporcionalidad.

Y en fin, como, pese a todo la situación seguía siendo compleja e insuficientes los cambios para dinamizar la economía, se dictó el Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios y después la Ley 12/2012, de 26 de diciembre.

Esta Ley avanza un paso más eliminando todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo con una superficie de hasta 300 metros cuadrados.

Se consideró -y por ello se emitió la norma- que no eran en realidad necesarios controles previos, por tratarse de actividades que, por su naturaleza, por las instalaciones que requerían y por la dimensión del establecimiento, no tenían un efectivo impacto susceptible de control a través de la técnica autorizatoria. Este se sustituye por un régimen de control ex post basado en una declaración responsable.Pero la flexibilización -y desaparición de las autorizaciones como técnica jurídica adecuada- se extiende incluso las obras ligadas (licencias de obras, por ejemplo de reforma) al acondicionamiento de estos locales que no requieran de la redacción de un proyecto de obra según lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Un nuevo hito en este ámbito de la actividad autorizante de las Administraciones Públicas viene constituido por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Esta Ley pretende amortiguar el “peso regulatorio” de nuestro país, incidiendo de manera especial sobre la fragmentación que se produce en los mercados como consecuencia de exigencias diferentes, en las diversas Administraciones Públicas, a la hora de autorizar determinadas actividades económicas.

Por otra parte la Ley establece que se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que (y sólo cuando) concurran los principios de necesidad y proporcionalidad. Estos habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Y añade que, sin embargo, cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional, las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley.

Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización:

  • a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
  • b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
  • c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
  • d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.

Otro de los grandes hallazgos de esta Ley es el principio de validez, para todo el territorio Nacional, de las autorizaciones otorgadas por cualquier autoridad española.

Así el art. 20 de esta norma dispone que tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de que el operador económico realice ningún trámite adicional o cumpla nuevos requisitos, todos los medios de intervención de las autoridades competentes que permitan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o acrediten el cumplimiento de ciertas calidades, cualificaciones o circunstancias.

En particular, tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional sin que pueda exigirse al operador económico el cumplimiento de nuevos requisitos u otros trámites adicionales:

  • a) Las autorizaciones, licencias, habilitaciones y cualificaciones profesionales obtenidas de una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad, para la producción o la puesta en el mercado de un bien, producto o servicio.
  • b) Las declaraciones responsables y comunicaciones presentadas ante una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad económica.
  • c) Las inscripciones en registros que sean necesarias para el acceso o ejercicio de una actividad económica.
  • d) Cualesquiera otros requisitos normativamente establecidos que permitan acceder a una actividad económica o ejercerla.
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