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Cohecho

COHECHO

I. LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

En los diferentes foros e instrumentos internacionales se ha generalizado el análisis del fenómeno de la corrupción. Este término, con origen en la criminología, consiste en la obtención de una ventaja indebida de cualquier naturaleza a cambio de realizar (o de abstenerse de realizar) un acto incumpliendo las propias obligaciones. De manera más precisa, la corrupción puede definirse como el soborno y cualquier otro comportamiento en relación con personas a las que se han confiado responsabilidades en el sector público o privado, que viola los deberes de éstas dimanantes de su situación de funcionario público, empleado privado, agente independiente o cualquier otro tipo de relación, y que tiene por objeto obtener ventajas indebidas de cualquier clase para sí o para otros.

La lucha contra la corrupción en el sector público tiene diferentes ejes, como por ejemplo el control financiero o contable interno, destacando la respuesta a través del Derecho Penal. En los Códigos Penales de los distintos países se han introducido diferentes tipos penales para su persecución, que criminalizan determinados instrumentos destinados a incidir ilegítimamente en el proceso de decisión de una autoridad o funcionarios público (tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales...). En este marco destaca el delito de cohecho, que vulgarmente también recibe el nombre de "soborno".

Los ejemplos en la práctica son abundantes, y abarcan los distintos ámbitos de la actuación de las Administraciones Públicas. A título de ejemplo, la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de junio de 2007 estimó la existencia de cohecho en la conducta de un funcionario de la Dirección General de Tráfico que, en el desempeño de sus funciones como Coordinador-examinador para exámenes teóricos y prácticos para la obtención del permiso de conducir, recibía cantidades de una Autoescuela para dar como aptos a personas que habían tenido más errores de los permitidos, o proporcionaba el cuestionario que iba a ser sometido a examen. Y la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2007, que condenó por cohecho a un funcionario interino de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, encargado de revisar los expedientes derivados de las autoliquidaciones del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que solicitó a la denunciante la entrega de 30.000 euros a cambio de archivar la liquidación de su impuesto relativo a sus padres y por la que le correspondía satisfacer una cantidad superior a los 60.000 euros.

II. MODALIDADES DE COHECHO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

El delito de cohecho está regulado en el Capítulo V ("Del cohecho") del Título XIX ("Delitos contra la Administración Pública") del Libro II del Código Penal. Agrupa distintas modalidades que se pueden sistematizar de la siguiente forma:

  • a) Cohecho pasivo (cometido por funcionario)
    • Propio
    • Impropio
  • b) Cohecho activo (cometido por particular)

III. COHECHO PASIVO (COMETIDO POR FUNCIONARIO): MODALIDAD DE COHECHO PROPIO

Tiene como objeto la realización por el funcionario público de un acto contrario al ordenamiento jurídico. Como puede observarse, en estos casos no solamente se atenta contra el principio de imparcialidad de la actividad administrativa, sino también contra el principio de legalidad exigible en toda actuación de la Administración Pública.

1. Tipo básico: ejecutar un acto constitutivo de delito

El artículo 419 del Código Penal 1995, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, dispone que "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.".

Sus elementos objetivos, (conducta típica) pueden ser desglosados de la siguiente manera:

  • Solicitar. El funcionario emite una declaración de voluntad dirigida a un tercero en la que la transmite su disposición a recibir una dádiva o presente. No es necesaria la efectiva lesión del bien jurídico protegido, sino que basta con la solicitud (mera puesta en peligro del bien jurídico).
  • Recibir. El funcionario admite de forma efectiva la dádiva o presente con la voluntad de hacerla propia. Supone un acuerdo previo del funcionario con un tercero.
  • Aceptar el ofrecimiento o promesa. El funcionario aprueba una oferta de futura dádiva o presente. No se exige la recepción de dicha dádiva, sino que basta con el acuerdo entre el funcionario y el tercero.
  • Dádiva o presente. La doctrina entiende que ha de tener un contenido económico (supone una mejora objetiva y mensurable de la situación económica del sujeto), argumentando dos motivos: en primer lugar, porque la cuantía de la multa se establece en función del valor de la dádiva; y, por otra parte, por cuanto está previsto con carácter general el comiso de la dádiva o presente. La dádiva o promesa tiene un amplio campo de aplicación: la entrega de una cantidad de dinero, en la prestación de un servicio evaluable económicamente, en la cesión de un coche, la facilitación de un empleo a un tercero....
  • En provecho del propio funcionario o de un tercero. El Código Penal de 1995 recogió expresamente la posibilidad de que el beneficiario sea un tercero, entendido tanto como persona física como persona jurídica (organización, asociación, partido político...). El beneficiario será responsable en concepto de partícipe en el delito de cohecho si conoce las circunstancias del hecho cometido por el funcionario público.

En relación con la consumación, la jurisprudencia entiende que se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento a la promesa. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006, "la dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio, es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva, en la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación (Sentencias del Tribunal Supremo 776/2001 de 8 de mayo y 1114/2000 de 12 de junio). En definitiva no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto injusto".

Analicemos ahora los elementos subjetivos. Es un delito especial propio, que solamente puede ser cometido por funcionario público. Pueden ser responsables como partícipes los terceros que realizan actos típicos de mediación (Calderón Cerezo). El particular podrá cometer el delito de cohecho activo. Por otra parte, se trata de un delito que solamente puede admitir la modalidad dolosa, mediante dolo directo: el sujeto activo debe actuar en provecho propio o de un tercero, con conocimiento y voluntad de su actuación ilegítima.

IV. COHECHO PASIVO IMPROPIO

1. Cohecho pasivo para realizar un acto propio de su cargo

El artículo 420 del Código Penal 1995, modificado por la Ley Orgánica 5/2010 establece que "la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco a nueve años".

En esta conducta delictiva el acto que realizará el funcionario público por el que acepta, solicita o recibe la dádiva, ofrecimiento o promesa, es legal, tratándose de aquél que debiera realizar en el ejercicio de su cargo. En esta modalidad no cabe la conducta omisiva o de retardo injustificado.

2. Cohecho pasivo en recompensa por el acto ya realizado

El artículo 421 del Código Penal 1995, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, dispone que "las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos"..

3. Dádiva o regalo en consideración a cargo o función

El artículo 422 del Código Penal 1995, redactado conforme a la Ley Orgánica 5/2010, establece: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años."

En este caso habrá de excluir de su punición el polémico concepto de los regalos de costumbre, que constituye un elemento normativo que habrá de integrarse por los regalos de escaso valor admitidos en el concepto social.

4. Extensión de sujetos activos

El artículo 423 del Código Penal 1995, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 señala que "Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.".

V. COHECHO ACTIVO (COMETIDO POR PARTICULAR)

1. Para realizar un acto ilegal o retrasar o no realizar el que debiera practicar o en consideración a su cargo o función

El artículo 424.1 del Código Penal 1995, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, establece que "El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida."

Se trata de las mismas conductas previstas en los artículos 419 a 422 CP, pero esta vez respecto a la acción del particular.

2. Atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participa en el ejercicio de la función pública

El párrafo segundo del artículo 424 CP, también modificado por la citada Ley Orgánica, señala que "Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan."

3. Cohecho activo relacionado con contratación o subvenciones públicas

Añade el párrafo tercero de dicho artículo, introducido por la citada Ley Orgánica que "Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años".

4. Tipo privilegiado

Prevé el artículo 425 del Código Penal 1995, también modificado por la repetida Ley Orgánica que "Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año".

VI. DISPOSICIONES COMUNES A LOS TIPOS DE COHECHO

1. Excusa absolutoria

Contempla el artículo 426 del Código Penal 1995 una exención de pena por colaboración activa al indicar, tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010 que "Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos".

2. Extensión a funcionarios de la Unión Europea o funcionarios nacionales de otro Estado de la Unión Europea

El artículo 427 del Código Penal 1995, modificado por la Ley Orgánica 1/2015 establece que los delitos de cohecho tambiñen existen cuando afecten a cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero; cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública; o cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.

3. Responsabilidad de las personas jurídicas

Indica el art. 427 bis CP que

"Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.

c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos."

4. Comiso

En los supuestos de condena por delito de cohecho, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso.

5. Competencia del Tribunal de Jurado

El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado, este Tribunal es competente "para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal:... g) Del cohecho (artículos 419 a 426 CP)".

De esta manera, decidirá en primera instancia el Tribunal de Jurado, constituido en el seno de la Audiencia Provincial y siendo Presidente un Magistrado de dicha Audiencia. Contra la Sentencia dictada en primera instancia cabe interponer recurso de apelación, que será conocido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Contra la Sentencia dictada por esta Sala cabe interponer recurso de casación, que será conocido por el Tribunal Supremo.

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