Desamparo

¿En qué consiste la situación de desamparo?

Es la situación de hecho que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material o se advierta peligro, físico o psíquico, para el menor.

Es por tanto una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias. La situación de desamparo no resulta de la ausencia de progenitores, sino que se anuda a la falta de la necesaria asistencia moral y material de los menores y que concluye en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria

Para apreciar la situación de desamparo se habrán de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece aquél. En este sentido manifiestan nuestros Tribunales que se deberá acreditar efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.

Este nivel de protección de los menores fue consagrado en nuestra Constitución, que en su artículo 39 determina:

1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor establece la obligación de toda persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, de prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad o sus agentes más próximos. Con carácter específico se prevé, asimismo, el deber de los ciudadanos de comunicar a las autoridades públicas competentes la ausencia del menor, de forma habitual o sin justificación, del centro escolar. Se efectúa una distinción en las diversas situaciones que puede encontrarse el menor:

• 1. Desprotección social del menor
• 2. Situación de riesgo
• 3. Situación de desamparo

Igualmente son fuentes que han inspirado nuestra legislación la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990) y en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0772/92.

No debe confundirse la situación de riesgo con la de desamparo pues en la de riesgo existe igualmente un perjuicio para el menor sin alcanzar la gravedad suficiente que pudiera argumentar la perdida de contacto con su familia.

¿Quién puede instar el procedimiento de desamparo?

Tal como dispone el artículo 172 del Código Civil, tienen competencias de protección de los menores las entidades públicas que tengan atribuida dicha función en el respectivo territorio. Se le otorga automáticamente la tutela del menor en el momento que quede acreditada la situación de desamparo, realizando las acciones pertinentes para el ejercicio de su guarda. Dicha gestión se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, y se comunicará a los padres o tutores en el plazo de cuarenta y ocho horas como máximo. En esta comunicación se expondrán los motivos de la intervención y los efectos que pudiera conllevar.

¿Cuál es el procedimiento para declarar el desamparo?

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia modificó el art. 172 CC señalando que "La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial."

A su vez, el artículo sufrió una nueva modificación a través de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, concretamente, se le añadió el apartado quinto que regula diversos supuestos de cese en la tutela por parte de la Entidad Pública.

Por otro lado, el art. 172 bis CC redactado por la Ley 26/2015 viene a concretar que "Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.

La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a sus necesidades" Se añade que el tiempo máximo lo será por dos años frente a la ausencia de límite de la situación anterior.

Los artículos 172 y 172 bis se encuentran en consonancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del menor, que viene a manifestar que cuando la entidad pública competente considere que el menor se encuentra en situación de desamparo actuará en la forma prevista en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, asumiendo la tutela de aquél, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

¿Cuándo se considera que existe desamparo?

El art. 18.2 (párrafo 4º) de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996 modificada por la Ley 26/2015, recoge los supuestos en los que se entenderá que existe situación de desamparo. Así:

" En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

• a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.
• b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.
• c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.
• d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.
• e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.
• f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.
• g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.
• h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia."

Los efectos inmediatos de la tutela por la entidad pública serán la suspensión de la patria potestad, privándolos por tanto de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos.

Únicamente se mantendrá como excepción los actos de gestión patrimonial que realizaren los padres o tutores en representación del menor y que fueren en todo caso beneficiosos para aquél.

El artículo 222 del Código Civil prescribe que la tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad que tenga encomendadas estas funciones en su territorio.

No obstante, el citado artículo establece que se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este. En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.

Están legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela.