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Holding

HOLDING

I. CONCEPTO

En la economía moderna y en el mundo empresarial actual es habitual la proliferación de los denominados grupos de sociedades, cuya existencia se justifica, generalmente, en diversas exigencias derivadas de aquellos y acrecentadas por el fenómeno de la globalización. Dentro de los grupos de sociedades, que se caracterizan esencialmente por la existencia de una dirección unitaria, una planificación global y coordinación en sus actuaciones, una política empresarial conjunta y el mantenimiento por cada sociedad integrada de su personalidad jurídica propia aunque sin una autonomía económica fruto de los caracteres antedichos, se distingue entre los grupos de subordinación y los grupos de coordinación. Mientras en estos últimos todas las sociedades integrantes del grupo se encuentran en un mismo plano, vinculándose a través de una relación de coordinación y colaboración, en las primeras existe una relación jerárquica, con una sociedad dominante y una o varias dominadas sometidas o subordinadas en último término a la primera, siendo esa dependencia la base del vínculo entre las sociedades.

En este último caso, si esa relación jerárquica de la sociedad dominante sobre las dominadas descansa en una participación mayoritaria y directa en sus respectivos capitales sociales que permite el control de su gestión es cuando se habla de holding, bien para referirse a la sociedad dominante o matriz que se erige en centro del grupo societario por las participaciones de control que ostenta en el capital de las restantes integradas en el grupo (en cuyo caso suele utilizarse el término "sociedad holding"), bien para designar a todo el conglomerado societario o empresarial que surge de dicha participación (en estos casos se habla simplemente de holding, denominación que se utiliza especialmente en el caso de entramados industriales y financieros), generalmente conceptuado como de estructura o participación radial. Suelen mencionarse como ventajas de esta forma de integración o gestión empresarial la diversificación de la responsabilidad, la distribución del riesgo a través de actividades económicas diversas, mayor rentabilidad de las inversiones, optimización de la distribución del gasto, mayor fiabilidad que ofrece la imagen de un grupo en las relaciones comerciales y, finalmente, razones fiscales.

Fruto de ese control que ejerce la sociedad holding sobre las restantes es que reside en la misma la efectiva dirección unitaria de todo el grupo societario como tal, y que aunque las sociedades dominadas conservan su propia personalidad jurídica y capacidad de obrar, tanto su organización como el desarrollo de su actividad empresarial queda condicionada por esa relación de dependencia con la sociedad holding, perdiendo en la práctica toda autonomía o independencia económica, con independencia de que se encarguen meramente de realizar únicamente actividades complementarias en orden al desarrollo del objeto social del grupo en su conjunto. Precisamente, esa disociación entre la independencia jurídica y la ausencia de independencia económica es de las que plantea mayores problemas en el caso del holding y que lleva a defender la necesidad de regulación unitaria del mismo, por mucho que el grupo carezca de una personalidad jurídica propia como tal.

Se suele poner el acento en que si la normativa societaria parte de la base que la personalidad jurídica propia conlleva una plena capacidad de obrar en pro de la consecución del interés social, en el caso de las sociedades dependientes de una sociedad holding, por la subordinación existente, esta situación se trastoca, en tanto en cuanto la dirección y planificación del desarrollo del objeto social viene a radicar en último término en aquella en función de los intereses globales del grupo, con la lógica consecuencia que más que el interés de la sociedad como tal, lo que se está efectivamente contemplando sea el interés de todo el grupo societario globalmente, circunstancia que puede acarrear la toma de decisiones empresariales que, aunque beneficiosas para el mismo, sean a la postre perjudiciales para la sociedad dominada o participada desde la que formalmente emanan, con el consiguiente posible perjuicio de los socios minoritarios ajenos al interés de todo el holding y de los acreedores de las sociedades dominadas que, por la independencia jurídica existente entre todas las sociedades, no pueden dirigirse, en principio, contra la sociedad matriz, en la que puede radicar, a la postre, el origen de las actuaciones que hayan podido motivar la ausencia de satisfacción de su interés.

De ahí que se postulen la aplicación de medidas en orden a la protección de estos socios minoritarios, la comunicación de responsabilidad entre las sociedades dependientes y la sociedad holding, y a que tenga una debida publicidad la existencia del grupo y las relaciones existentes entre todas las sociedades que lo integran, dados los efectos de la apariencia y la imagen que proyecta un grupo en las relaciones empresariales en el sentido antes expuesto. En esta línea, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo (que supone prescindir de la personalidad jurídica para entrar en el sustrato existente tras la misma y proceder a la comunicación de responsabilidades cuando se aprecia que en la práctica se está en presencia de una única realidad jurídica) puede permitir esa transmisión de responsabilidad, si bien para ello es preciso que concurra una actuación fraudulenta o abusiva en el uso de la personalidad jurídica ajena, pues nuestros tribunales se encargan de recordar que se trata de una doctrina que debe utilizarse de manera restrictiva y con cautela, ya que su generalización supondría, amen de vaciar de contenido una institución legal, obviar o prescindir de un instrumento del derecho patrimonial que presenta indudables ventajas y que es básico para el tráfico mercantil.

También señala la doctrina que puede llegarse, a la postre, a una asunción de responsabilidad por la sociedad matriz en casos de decisiones empresariales alejadas del interés social y solo motivadas por el interés de todo el holding vía el régimen de responsabilidad de los administradores societarios con atribución a aquella de la condición de administrador de hecho, sin perjuicio que ello pueda requerir la aplicación conjunta de la doctrina jurisprudencial previa. Legalmente si que ha sido prevista la correspondiente comunicación de responsabilidad en el ámbito de la defensa de la competencia, ya que el artículo 61 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al definir los sujetos infractores establece que, a los efectos de aplicación de dicha ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguno de ellos.

II. REGULACIÓN

No obstante, nuestro derecho contempla este fenómeno en diversas disposiciones, destacándose generalmente las relativas a la obligación de presentación de cuentas consolidadas del grupo. Fundamental en la materia es el artículo 42 del Código de Comercio, al que ha sido tradicional recurrir para determinar cuando podía hablarse de grupo de sociedades. Aunque originariamente dicho precepto hacía referencia a la unidad de decisión como factor determinante de la existencia de un grupo societario y de la obligación de consolidar, tras la Ley 16/2007, de 4 de julio, viene a configurar el grupo como aquella situación en la que una sociedad ostenta o puede ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las demás. Idéntica circunstancia ha acontecido en relación con el actual artículo 5 del RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (antiguo artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), que se limita a señalar que a los efectos de dicha Ley se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio, remitiéndose también al mismo en esta materia el Plan General Contable aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, si bien de manera concreta también considera la existencia de grupo cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.

Según el artículo 42 del Código de Comercio, toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, existiendo un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control, cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

  • a) Posea la mayoría de los derechos de voto;
  • b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración;
  • c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; y
  • d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores, presumiéndose que así es cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

En búsqueda de esa protección de los accionistas minoritarios y para la debida publicidad y transparencia del grupo debe señalarse que este mismo precepto legal prevé que los socios de las sociedades pertenecientes al grupo puedan obtener de la sociedad dominante los documentos sometidos a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión del grupo y de los auditores. En la misma línea, la Ley del Mercado de Valores establece determinados deberes de publicidad en el caso de los grupos societarios, entre los que se incluye la misma previsión acabada de referir, amen de determinadas informaciones a suministrar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, caso de los pactos parasociales entre socios o integrantes de una entidad que ejerce el control sobre la sociedad que tengan por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales y los que restrinjan o condicionen la transmisibilidad de las acciones de las sociedades cotizadas.

Finalmente señalar que tampoco ha sido ajena a esta realidad de los grupos de sociedades y, con ello, del holding (en cualquiera de sus posibles acepciones) la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), circunstancia especialmente relevante si se tiene presente que el proceso concursal tiene como presupuesto objetivo la insolvencia del deudor y, caso de pertenecer éste a un holding, se vuelven a plantear los reseñados problemas de determinar si puede llegar la responsabilidad por las deudas y hasta que límite a la sociedad holding o las restantes sociedades dominadas integradas del grupo. En particular, el artículo 3.1 LC 22/2003 legitima al acreedor para instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando se trate de personas jurídicas que formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones, permitiendo, a su vez, el artículo 25 LC 22/2003 que en los casos de concurso de la sociedad dominante de un grupo puedan acumularse a dicho procedimiento los concursos ya declarados de las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo. Aunque pudiere parecer que la primera disposición, a diferencia de la segunda, tiene un efecto más allá del puramente procesal, ha indicado Sánchez Calero que no tiene ninguna pretensión de autorizar una comunicación de responsabilidad entre sociedades que, teniendo un mismo acreedor común, también pertenecen a un mismo grupo.

En consecuencia, será preciso que se de en todas las sociedades de que se trate la situación de insolvencia legalmente exigida. En todo caso, la existencia del grupo es mirada con desfavor a estos efectos por la Ley, pues las sociedades integrantes del grupo a la que pertenezca la concursada tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con la misma, lo que determina la postergación de sus créditos para su atención y la reducción de las posibilidades de cobro (se clasifican como subordinados) y aumentan las posibilidades de rescisión de las operaciones realizadas entre las mismas en el marco de las acciones concursales de reintegración, sin excluir que en caso de calificación del concurso como culpable pueda haber una transferencia, aunque sea limitada, de responsabilidad, dado el elenco de personas que pueden resultar afectadas por dicha declaración y la posibilidad de aplicación en los casos de holding de la figura del administrador de hecho en los términos antes referidos.

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