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Contrato de cuentas en participación

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

I. REGULACIÓN Y CONCEPTO

Aparece regulado en el Titulo II del Libro II dedicado a los contratos del Código de Comercio bajo la rubrica "De las cuentas en participación", tras el contrato de sociedad, siendo un Título corto, que abarca desde el artículo 239 al 243, ambos inclusive, que se describe en el primero de ellos en los términos siguientes "Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la porción que determinen".

Según Vicent Chuliá el contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración entre dos sujetos (siempre es bilateral), en virtud del cual uno de ellos («cuentapartícipe») aporta bienes en propiedad, dinero o derechos (incluido el de uso de bienes) a otro («gestor»), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación u operaciones o a una determinada actividad empresarial o profesional, que desarrollará independientemente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar participación al cuentapartícipe en las ganancias y pérdidas que resulten. Por su parte, Madrid Parra lo define como un contrato de colaboración por el cual una parte aporta recursos a otra que gestiona una empresa, siendo compartidos los resultados económicos de ésta en los términos pactados. Finalmente Broseta señala que las cuentas en participación constituyen una fórmula asociativa y de colaboración económica, por la que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que esté desarrolla enteramente a su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. Por su parte la Dirección General de Registros y Notariado, en Resolución de 29 de junio de 2006 dice que "El de cuentas en participación es un contrato de colaboración por el que uno de los contratantes (cuentapartícipe) aporta bienes o derechos al otro (gestor), quien las hace suyas para dedicarlas a determinadas actividades empresariales o profesionales, que desarrollará en nombre propio, sin intervención alguna del aportante salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias que se obtengan (cfr. artículos 239 a 243 del Código de Comercio)".

II. FUNCIÓN ECONÓMICA

Constituye un antiguo instrumento de colaboración mercantil, procedente de la antigua commenda, en la que tiene también su origen la sociedad en comandita. Como indica Madrid Parra, la finalidad buscada es limitar el riesgo empresarial al importe de los capitales aportados o comprometidos, pero sin limitar las posibilidades de ganancias al definirse estas en términos de participación en los beneficios que genere la empresa que se lleve a efecto. Sin embargo mientras con la sociedad comanditaria, heredera directa de la commenda, se constituye una persona jurídica diferente de los socios, con mayor transparencia frente a terceros, en el caso de las cuentas en participación, la relación de colaboración permanece oculta para los terceros, sin que surja un ente jurídico nuevo.

Broseta señala que se trata de una fórmula asociativa y de colaboración económica de gran utilidad y de uso frecuente, por varias razones como permitir el mantenimiento oculto de la participación de una o varias personas en una actividad ajena; facilitar la participación en los beneficios que de ellas se obtengan, y por último porque no requiere formalidad alguna para su estipulación, siendo una institución que frente al préstamo presenta la ventaja de que en caso de fracaso de la actividad, no obliga a la devolución de la cantidad aportada y en caso de éxito, permite obtener mayor participación en los resultados prósperos, siendo su régimen mucho más flexible y menos rígido que el de la sociedad. Por eso se trata de una institución especialmente atractiva para aquellos que se dedican a actividades que precisan una fuerte inversión y en las que sea preferible o se busque que los partícipes que las financian no aparezcan frente a terceros. Precisamente esta característica esencial -la ocultación- puede dar lugar a un uso abusivo del contrato de cuenta participación y que exigen la adopción de medidas en el sector financiero para controlar la transparencia de operaciones financieras, la seguridad del sistema financiero y en general en materia de cumplimiento de obligaciones fiscales.

III. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES

Respecto de los elementos personales, las partes (gestor y participes) pueden ser personas físicas o jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1951), y estar constituidas por una o varias, sin que sea necesario que ambas tengan la condición de comerciante, a pesar de que el artículo 239 del Código de Comercio parezca exigirlo (así, Madrid Parra, Broseta o Vicent Chuliá). Lo normal es que lo sea el gestor, en cuyo caso es indudable la mercantilidad del contrato. Pero también es posible según alguna doctrina, que no lo sea ninguna. Entonces, el contrato de cuentas en participación será de naturaleza civil.

En la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 recuerda que a la hora de aplicar el régimen de las cuentas en participación "...si bien es cierto que del contenido literal del artículo 239 del Código de Comercio podría entenderse que los cuentapartícipes han de ser comerciantes, sin embargo tal extremo es intrascendente. Como ya declaró esta Sala en la muy antigua pero reiterada Sentencia de 8 de julio de 1894 siempre que el gestor sea comerciante el contrato tendrá naturaleza mercantil, siendo patente que en numerosos casos quienes aportan determinado capital al negocio no son otros comerciantes sino, por el contrario, personas totalmente ajenas a la actividad mercantil. Lo que verdaderamente importa es que las operaciones a las que se destinan tales capitales sean mercantiles, según se desprende de las afirmaciones que se contienen en la propia Exposición de Motivos del Código de Comercio".

En cuanto a los elementos reales, la contribución de "capital" comprende cualquier clase de bien patrimonial, pero no la prestación de servicios (como dice Madrid Parra) lo que parece confirmarse por el hecho de que la gestión del negocio corresponde por completo al gestor, sin presencia del partícipe, a fin de no inducir a error a los terceros (artículo 242 del Código de Comercio).

El objeto de la aportación del cuentapartícipe ingresa en el patrimonio del gestor, por lo que no hay un patrimonio común. De ello se desprende que el gestor se convierte en titular, de manera que el partícipe lo que viene a tener es un derecho de crédito frente al primero, discrepando la doctrina acerca de si las aportaciones han de ser únicamente relativas al derecho de propiedad del bien objeto de aportación o si también son posibles las aportaciones en "uso", mostrándose contrario Madrid Parra, ya que en ese supuesto se correría el riesgo de confundir a los terceros, que confían en la apariencia jurídica de que el gestor es el titular de los bienes usados.

Finalmente, desde el punto de vista formal, es un contrato consensual que no reviste formalidad alguna, como se encarga de remarcar el artículo 240 del Código de Comercio, según el cual "las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51"; precepto éste último que recuerda que "Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado".

IV. NATURALEZA JURÍDICA Y DIFERENCIACIÓN DE OTRAS FIGURAS

La doctrina se encuentra dividida, un sector indica que son un ejemplo de sociedad interna (el Código de Comercio de 1829 hablaba de sociedad accidental), ya que, como en cualquier sociedad, se crea una comunidad de intereses que radica en la participación en las ganancias o pérdidas de una empresa, pero sin que haya patrimonio en común, ni siquiera internamente, dado que no hay bienes cuya titularidad se atribuya a los socios en su conjunto; el patrimonio aportado por los intervinientes y el generado a lo largo de la actividad empresarial es titularidad individual del gestor. Se concluye que se trata de una especie de sociedad irregular que permanece oculta frente a terceros. En cambio, la tesis mayoritaria en nuestra doctrina, considera que en nuestro ordenamiento las cuentas en participación no pueden considerarse una modalidad o subespecie de sociedad, pues aunque genera una comunidad de intereses, no puede encuadrarse en el ámbito societario porque: i) la colaboración entre el gestor y el partícipe permanece oculta: no trasciende al exterior como fenómeno asociativo; ii) no hay un patrimonio separado o común; y iii) no surge una organización colectiva que, como tal, se manifieste a terceros y, en definitiva, no crea un ente distinto como centro de imputación de derechos y obligaciones. Se concluye que nos encontramos ante un contrato de cooperación económica o colaboración empresarial, que carece de todo tipo de personificación. Esta última tesis es la asumida por la jurisprudencia, de la que merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998 en un supuesto fáctico en el que partes habían firmado un documento privado en el que una parte "compró" el treinta por ciento del negocio del restaurante de la otra parte, que constituía un patrimonio común, independiente de los propios, perteneciente "pro indiviso" por cuotas ideales de un treinta por ciento para la primera y un setenta por ciento para la segunda, con distribución en dicha proporción en el reparto de beneficios y pérdidas y con asignación al gestor de un sueldo mensual concluye que "con todos estos datos no se puede eludir que surge una efectiva sociedad irregular de carácter mercantil y no un contrato de cuenta en participación. Ya que para que se hubiera definido en el presente caso esta última figura contractual era preciso que, el negocio continuara perteneciendo privativamente al gestor-propietario y que éste hiciera suyas las aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna (Sentencia de 24 de abril de 1975), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas (Sentencia de 4 de diciembre de 1992). Y todo lo contrario, en el negocio o contrato plasmado en el referido documento privado, se crea un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una "affectio societatis" y con una finalidad lucrativa; lo cual constituye, por no haberse plasmado con las formalidades que exige la Ley, una verdadera sociedad irregular a la que deberán aplicarse las normas que regulan la comunidad de bienes -artículos 1669.2 en relación a los artículos 392 y siguientes, todos ellos del Código Civil- según doctrina jurisprudencial emanada de las Sentencias de esta Sala, que se inicia con la de fecha 18 de noviembre de 1927".

Se pueden indicar las siguientes notas definidoras:

  • - Para algunos autores se encuadra dentro de los contratos de cooperación en sentido amplio en tanto que otros indican que también puede ser considerado como un contrato de financiación en sentido amplio.
  • - Es un contrato mercantil si ambas partes son comerciantes (como lo prevé el artículo 239 Código de Comercio), y será civil en caso contrario (Vicent Chuliá, que cita los ejemplos de financiación a un empresario agrario o a un profesional titulado para que instale su bufete, despacho o clínica, o financiación a un comerciante por particulares).
  • - Es contrato típico, al aparecer regulado como tal en nuestro Derecho, pero en caso de considerarse civil, se dice por algún comentarista que entonces es atípico.
  • - Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades, como se ha dicho.
  • - Es un contrato bilateral, que genera obligaciones a cargo de las dos partes.
  • - Puede darse o no la reciprocidad de participaciones, a las que se refiere el artículo 239 del Código de Comercio cuando habla de participación en los comerciantes en las operaciones de otros. Es decir, no necesariamente uno debe participar en los negocios del otro y viceversa: pueden ser recíprocas o unilaterales y referirse a todas, a varias o a una sola una de las operaciones que realice el gestor, debiendo dar a la aportación el destino preciso pactado.
  • - Es un contrato que puede ser de duración continuada o, en cambio, agotarse en la participación en una sola actividad o empresa. Es decir, cabe tanto la participación permanente, más o menos duradera, en un negocio o actividad empresarial, como la ocasional, referida a una sola operación mercantil.

Finalmente, la doctrina se ha encargado de diferenciarla de otras figuras para culminar su caracterización, y sin perjuicio que en la práctica en ocasiones se solapan elementos que dificultan tal labor, se distingue teóricamente de otros como es el contrato de sociedad, ya que no nace una persona jurídica nueva, ni una comunidad de bienes, pues como se ha dicho, el objeto de la aportación del cuentapartícipe (sea la propiedad, o el derecho de uso de un bien) ingresa en el patrimonio del gestor. En cuanto al contrato de préstamo, aquí el gestor no se obliga a restituir la cantidad recibida o en que se valoran los bienes aportados, sino sólo a rendir cuentas y liquidar al cuentapartícipe su participación en beneficios y pérdidas. Respecto del contrato de arrendamiento de establecimiento, ya que el arrendatario, que también ostenta la condición de empresario, sólo paga una renta o cantidad periódica fija al arrendador, y ello aunque a veces se estipule una cláusula de participación en beneficios como suma adicional. Por ultimo, del contrato de gestión o «management» empresarial, porque en éste el gestor gestiona la empresa (ajena) en nombre y por cuenta del empresario/propietario, en tanto que en la cuenta de participación gestiona su propio negocio.

V. CONTENIDO: RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS Y EXTERNAS

De las cuentas en participación derivan obligaciones para ambas partes, debiendo distinguirse las relaciones jurídicas internas de las externas. En todo caso, ya que la regulación contenida en el Código de Comercio es muy reducida, cobran especial importancia los pactos que establezcan las partes. La insuficiente normativa apunta (Madrid Parra) se puede suplir aplicando analógicamente algunos preceptos de las sociedades personalistas, siempre respetando la especial naturaleza de este contrato.

Respecto de las relaciones jurídicas internas, el partícipe, tiene las siguientes obligaciones y facultades: i) debe entregar la aportación -dinero o cualquier otro bien patrimonial, pero no trabajo o servicios- en los términos pactados; ii) no debe inmiscuirse en la actividad empresarial del gestor, como se infiere del artículo 241 según el cual "... no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual"; iii) participa en las ganancias y en las pérdidas conforme a lo convenido y, en su defecto, por aplicación analógica de los artículos 140 y 141 del Código de Comercio, en proporción al valor de lo aportado. No obstante, la participación en las pérdidas alcanza, como máximo, el valor de la aportación (Madrid Parra). O sea, el cuentapartícipe no responde personalmente de las pérdidas del gestor siendo su «responsabilidad limitada», como si fuera un socio comanditario y iv) tiene derecho a información, análogo al del socio comanditario, según la doctrina más autorizada.

Respecto del gestor, su posición jurídica viene configurada por lo siguientes deberes : i) el de destinar la aportación del partícipe a las actividades previstas en el contrato; ii) el de gestionar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, respondiendo frente al partícipe por culpa grave o dolo (por analogía con lo preceptuado para los gestores de las sociedades personalistas en los artículo 144 y 148 Código de Comercio); iii) rendir «cuenta justificada» de los resultados del negocio y de su propia gestión y que constituye presupuesto para hacer efectivo el derecho a participar en los resultados de la gestión. A ella se refiere el artículo 243 del Código de Comercio. Al decir "la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados". Aunque el precepto está pensando en la liquidación final de las relaciones entre las partes, en aquellos casos en los que la colaboración sea duradera por tiempo indefinido o por largos periodos de tiempo, parece justo que el gestor deba rendir cuentas periódicamente, para lo que habrá que estar a lo pactado, indicándose como criterio orientativo el de la rendición de cuentas anuales prevista con carácter general para todo empresario. En estas liquidaciones periódicas el gestor deberá entregar al partícipe, si así se ha pactado, la parte proporcional de beneficios, si los hubiera; iv) finalmente, al final de las operaciones, practicada la liquidación correspondiente, el gestor deberá devolver al partícipe la aportación en los términos pactados, además de la correspondiente participación en beneficios. Si hubo pérdidas serán asumidas por el partícipe en los términos convenidos, pero en cualquier caso, el límite máximo de su participación en las pérdidas serán el de la totalidad de su aportación, efectivamente hecha o pendiente de realizar, pero comprometida.

Respecto de las relaciones jurídicas externas: las cuentas en participación carecen de trascendencia jurídica externa (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1960), de forma que es el gestor quien, actuando en su propio nombre, adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de la actividad empresarial, de suerte que no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes ni usar más crédito directo que el del gestor (artículo 241 del Código de Comercio). Así, quienes contratan con el gestor sólo tienen acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (artículo 242 del Código de Comercio).

Ahora bien, afirma Vicent Chuliá que si el cuentapartícipe crea la apariencia de ser socio -participando en la gestión o consintiendo en que se utilice su nombre en la contratación- responderá ilimitadamente frente a quienes hayan confiado en esta apariencia, como si fuera un socio colectivo (lo mismo que le ocurre al socio comanditario en tal caso). De igual manera Madrid Parra que indica que para ello no es suficiente que se conozca la existencia del partícipe.

Éste último autor señala que si se llega a saber quien es el partícipe y si existe pendiente algún aportación comprometida por parte de éste, los terceros que hayan contratado con el gestor podrán ejercitar la acción subrogatoria prevista en el artículo 1111 del Código Civil y la acción pauliana del mismo precepto para exigir la incorporación al patrimonial del deudor (en ese caso, el gestor) de aquellos bienes que, por maniobras fraudulentas de gestor y partícipe, estuviesen en el patrimonio de este último.

VI. EXTINCIÓN

Ante la ausencia de norma alguna, se señalan como causas de extinción del contrato el mutuo acuerdo de las partes; la denuncia unilateral, en aquellos casos en los que no estuviese fijado plazo determinado de duración o estuviese pactado por tiempo indefinido, o con justa causa, si se ha estipulado por tiempo determinado; el vencimiento del tiempo pactado; la realización de la actividad o actividades para las que se celebró el contrato o la imposibilidad de su conclusión, y la incapacidad o muerte del gestor, derivado del carácter intuitus persone, discutiéndose en el caso de concurso (Martínez Sáez).

La extinción del contrato conlleva la liquidación definitiva en los términos pactados, con la rendición de cuentas final, teniendo el partícipe el derecho a la parte de los resultados prósperos o adversos en la proporción prevista, y de no haber pérdidas, se le devolverá su aportación en las condiciones pactadas, como dice la Sentencia de 24 septiembre de 1987.

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