Sociedad comanditaria por acciones

Antecedentes

En la redacción originaria del Código de Comercio de 1885 la sociedad comanditaria por acciones sólo estaba mencionada en el artículo 160, el cual disponía que en ellas el capital perteneciente a los socios comanditarios podía estar representado por acciones u otros títulos equivalentes, careciendo de otra regulación.

La Ley 19/1989 de 25 de julio, de adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias en materia de sociedades, reformó el Código de Comercio en esta materia para regular el contenido de la sociedad comanditaria por acciones de forma somera, en los artículos 151 a 157, pues se remite en lo no dispuesto en él a lo previsto en la Ley de sociedades anónimas para estas últimas. Con ello, aleja este tipo social de su matriz, la sociedad comanditaria, al excluir la aplicación supletoria de su régimen conforme al artículo 121 del Código de Comercio, con anterioridad a la reforma por Ley 19/89, y completarse con lo previsto para las sociedades capitalistas.

Elementos personales

Al igual que la sociedad comanditaria simple, la que nos ocupa está formada por dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Aparentemente la única diferencia entre ambas estriba en que el capital que aportan los socios comanditarios, se encuentra representado por acciones y sujeto por tanto al régimen previsto para éstas en la Ley de sociedades de capital. Sin embargo, son muchas otras las características que separan a la una de la otra.

Los socios colectivos

La sociedad comanditaria por acciones aparece diferenciada de la sociedad anónima básicamente por la subsistencia en su estructura del socio colectivo, el cual se distingue del resto de los socios por tres notas: el régimen de responsabilidad, la contribución al haber social y las funciones de administración. La última será tratada en un apartado específico.

En cuanto al régimen de responsabilidad, se remite a lo dispuesto en los artículos 127 y 137 del Código de Comercio para el socio colectivo.

Conforme al primer precepto, se establece una responsabilidad personal e ilimitada del socio respecto a las obligaciones sociales, solidaria entre los colectivos, y subsidiaria respecto a la sociedad, por tanto sólo opera como límite de la acción directa de los acreedores sociales contra el socio la previa excusión del haber social.

Ahora bien, la remisión al segundo precepto arroja muchas dudas. Se refiere a la dedicación exclusiva del socio comanditario al disponer que si la compañía hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario. No existe remisión, en cambio, al artículo 136 para el socio colectivo, según el cual en las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto; los socios que lo contravengan aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere. Al no existir remisión expresa, no es de aplicación, sino que lo será el régimen de la sociedad anónima para los administradores.

Por otra parte, dado que en la escritura de constitución deberán figurar los estatutos sociales, encontrándose éstos sujetos al régimen para las sociedades anónimas, también por remisión del artículo 3.2 de la Ley de Sociedades de Capital, no es posible la omisión del género de comercio al que haya de dedicarse la sociedad. El artículo 3.2 de la Ley de Sociedades de Capital, dispone como contenido imperativo de los estatutos sociales el objeto social, determinando las actividades que lo integran; por tanto, nunca tendría virtualidad el artículo 136 del Código de Comercio para la sociedad comanditaria por acciones.

Respecto a la contribución al haber social del socio colectivo, según opinión de Broseta y Uría, tal y como se regula la composición del capital por el artículo 1.4 de la Ley de Sociedades de Capital, habría de distinguirse entre la parte del capital formada por las aportaciones de los socios comanditarios, representada por acciones, y la formada por aportaciones de socios colectivos, que no lo estaría. Sin embargo, no se efectúa esta distinción, por lo que cabe pensar bien que los preceptos se han limitado a regular la aportación de los socios comanditarios, sin que se impida, sin embargo, la de los colectivos; pero también que no se prevé la aportación de capital por los socios colectivos, sino sólo de industria, razón por la que se les otorga la condición de administradores.

En cualquier caso, examinada la normativa vigente, no parece que nada impida que los socios colectivos sean aportadores de capital, y titulares de acciones, sin perjuicio de su condición de colectivos que actúa a modo de plus de responsabilidad y de facultades.

Los socios comanditarios

No dedica el Código de Comercio precepto alguno a regular, en el ámbito de la sociedad comanditaria por acciones, el estatuto del socio comanditario, limitándose a atribuirle la participación por medio de aportación de capital representada por acciones. Esta omisión está suplida por la remisión general que efectúa el artículo 3.2 a la Ley de Sociedades de Capital; por tanto, el régimen jurídico aplicable al socio comanditario será el descrito por aquélla para el socio de la sociedad anónima, más amplio en cuanto a la atribución de funciones, sin duda, que la que se asigna al comanditario en la sociedad comanditaria simple.

Así, es miembro de la Junta General de accionistas y como tal, forma parte del órgano decisorio soberano, con las inherentes facultades de asistir, votar, la impugnación de acuerdos, etc.; se le reconocen los derechos de suscripción preferente, en los casos de ampliación de capital y emisión de obligaciones convertibles, los de información del estado de las cuentas, en la forma prevista en los estatutos y en su defecto en la Ley, así como debidamente agrupados hasta reunir el 5% del capital, la de instar convocatoria de Junta y nombrar auditor de cuentas. En ningún caso pueden los socios comanditarios intervenir en la administración.

Elementos formales

La razón social

Para la sociedad comanditaria por acciones, queda en cierto modo "liberalizada" la elección de una razón social, en relación al régimen establecido para la sociedad comanditaria simple, que la aproxima más a las capitalistas, como apuntábamos más arriba, al no contener más exigencia que la constancia en dicha razón social de tratarse de una sociedad comanditaria por acciones y prever, sólo como posible, la inclusión del nombre del o de los socios colectivos, cuando establece: podrá utilizarse una razón social, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno sólo, o bien, una denominación objetiva, con la necesaria indicación de Sociedad en comandita por acciones o su abreviatura S. Com. por A. Si bien en los estatutos sociales figurará el nombre de los socios colectivos.

Constitución

La sociedad colectiva queda constituida mediante escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. La falta de presentación al Registro Mercantil de la escritura pública determina la existencia de una sociedad irregular, cuyos efectos previene el artículo 120 del Código de Comercio, al establecer que los encargados de la gestión social que contravinieren la obligación de presentar en el Registro Mercantil para su inscripción la escritura de constitución de la sociedad serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.

En la inscripción primera de la sociedad en el Registro Mercantil constarán las circunstancias prevenidas para la inscripción de sociedades anónimas, a saber:

• a) La identidad de los socios fundadores. En caso de fundación sucesiva, sólo se hará constar la identidad de los promotores y de las personas que otorguen la escritura fundacional.
• b) La aportación de cada socio, así como las acciones, debidamente identificadas, adjudicadas en pago.
• c) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución.
• d) Los estatutos de la sociedad.
• e) La identidad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación de la sociedad.
• f) La identidad de los auditores de cuentas, en su caso.
• g) Los pactos y condiciones inscribibles que juzguen convenientes, siempre que no se opongan a las leyes.
• h) Asimismo constarán las específicas menciones correspondientes a la sociedad comanditaria por acciones:
  • - En la mención relativa a la denominación, si ésta es subjetiva, solamente podrán incluirse en ella nombres de los socios colectivos.
  • - En la mención relativa a las personas que se encarguen de la administración y representación de la sociedad deberá constar su condición de socios colectivos.
  • - En los estatutos sociales se consignará el nombre de los socios colectivos.

Administración

Dispone el Código de Comercio que la administración de la sociedad ha de estar necesariamente a cargo de los socios colectivos, quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la sociedad anónima, con las siguientes particularidades:

EI nuevo administrador asumirá la condición de socio colectivo desde el momento en que acepte el nombramiento, lo que supone la inseparabilidad de la condición de socio colectivo de la de administrador, sin que se pueda ostentar por separado ninguna de ambas condiciones.

La separación del cargo de administrador requerirá la modificación de los estatutos sociales, en concordancia con la constancia en los estatutos de la identidad de los socios colectivos, a los fines de dotarla de publicidad frente a terceros en relación con el régimen especial de responsabilidad de éstos.

Si la separación tiene lugar sin justa causa el socio tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios. EI cese del socio colectivo como administrador pone fin a su responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que se contraigan con posterioridad a la publicación de su inscripción en el Registro Mercantil.

Según el régimen previsto para la administración de la sociedad anónima, en caso de atribuirse a más de dos personas, formarían un consejo de administración, con el sistema de adopción de acuerdos allí previsto. Siendo dos los administradores, nada dice la Ley sobre su concurrencia mancomunada o solidaria, a la formación de la voluntad social, por lo que habrá que estar a lo pactado en los estatutos sociales.

No parecen de aplicación, por ser extrañas a su naturaleza, algunas disposiciones propias del administrador de la sociedad anónima, como la limitación de la duración del cargo, el régimen de responsabilidad personal (el socio colectivo la ostenta, aunque no incurra en infracción alguna de sus deberes) y el de separación del cargo, que como hemos visto contiene unas previsiones especiales. En cuanto a la incompatibilidad con el ejercicio de otras funciones, será de aplicación el régimen de la sociedad anónima sólo en cuanto no contradiga lo dispuesto en el artículo 135 del Código de Comercio, que se declara expresamente vigente para el socio colectivo de la sociedad comanditaria por acciones.

Junta General

En la escueta regulación de la sociedad que nos ocupa, sólo encontramos la división del capital en acciones, la remisión general al régimen de la sociedad anónima, y unas breves referencias a la Junta General y a los estatutos, así: La modificación de estatutos se efectuará mediante acuerdo de la junta general, que se adoptará con arreglo a lo prevenido por la Ley de Sociedades de Capital. Si la modificación de estatutos tiene por objeto el nombramiento de administradores, la modificación del régimen de administración, el cambio del objeto social o la continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos, el acuerdo requerirá además el consentimiento expreso de todos los socios colectivos. En los acuerdos que tengan por objeto la separación de un administrador el socio afectado deberá abstenerse de participar en la votación.

Sobre la base de considerar que los socios colectivos no ostentan parte en el capital social, ni por tanto acciones, se ha considerado por la doctrina que los mismos no toman parte, usualmente, en la Junta General, al menos como socios, más que en los casos previstos en la normativa vigente. Sin embargo, siguiendo nuestra propia tesis, en cuanto que nada impide al socio colectivo simultanear su condición de tal con la titularidad de capital y de acciones, efectivamente su participación en la Junta dependerá de si ostenta o no parte del capital. Si su contribución se limita a la de industria, en este caso tiene la condición de administrador-socio colectivo y como tal tomará parte en la Junta al igual que los administradores de la sociedad anónima, en cuanto a dirección y convocatoria, sin voto. Pero si ostenta participación en el capital, tomará parte y votará como los demás.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a clases de Junta: general ordinaria y extraordinaria, y universal; las facultades de convocatoria de Junta por los socios colectivos, en este caso, y su deber de convocar al menos la ordinaria, normas sobre convocatoria y válida constitución de la Junta, representación, votación, adopción de acuerdos, su documentación a través del acta, y su impugnación.

Las competencias de la Junta serán también las que la Ley prevé respecto de la sociedad anónima, debidamente adaptadas a las especialidades de este tipo social.

Así, compete a la Junta la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la sociedad y, en general cualquier modificación de los estatutos sociales, con la particularidad de requerir el voto conforme de los socios colectivos, en los casos a que arriba nos hemos referido. También le corresponde censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado; autorizar la adquisición de sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante; la adquisición de bienes a título oneroso realizada por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución, siempre que el importe de aquélla exceda de la décima parte del capital social.

No parecen de aplicación en cambio las competencias de la Junta sobre nombramiento y cese de los administradores, ni sobre el ejercicio de las acciones de responsabilidad, dado el especial régimen de los socios colectivos en esta materia.

Disolución y liquidación

Son causas de disolución de la sociedad que nos ocupa, las previstas en la Ley de Sociedades de Capital, esto es:

• a) El acuerdo de la junta general
• b) El cumplimiento del término fijado en los estatutos.
• c) La conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento.
• d) Pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal.
• e) La reducción del capital social por debajo del mínimo legal.
• f) La fusión o escisión total de la sociedad.
• g) Cualquier otra causa establecida en los estatutos.
• h) La apertura de la fase de liquidación en el marco del concurso se acreedores, que puede acontecer al inicio, con la propia declaración de concurso, o en cualquier momento del mismo.

Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Además, como específicas causas de disolución de la sociedad comanditaria por acciones, encontramos el fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

Nada prevé el Código de Comercio sobre la fase de liquidación de la sociedad comanditaria; por lo que habrá que estar, de nuevo, a lo dispuesto para la sociedad anónima.

La apertura de la fase de liquidación tendrá lugar en todos los casos de disolución, salvo en los supuestos de fusión o escisión total o cualquier otro de cesión global del activo y el pasivo.

Se procederá al nombramiento de liquidadores por la Junta General, con la concurrencia de los socios colectivos, si fueren requeridos por aquéllos, los cuales ejecutarán las funciones propias de la liquidación, consistentes básicamente en realizar aquellas operaciones comerciales pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; enajenar los bienes sociales, los inmuebles necesariamente mediante pública subasta; percibir los créditos y los dividendos pasivos acordados al tiempo de iniciarse la liquidación y pagar a los acreedores.

Hechas las operaciones, se confeccionará un balance final, que será sometido a aprobación de la junta general, y publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, siendo susceptible de impugnación. Si quedara algún haber restante, se procederá a su reparto entre los socios, debiendo entender, en el caso de los colectivos, que lo son de industria, atendiendo a las reglas establecidas para éstos en el Código de Comercio al no prever nada la Ley de sociedades anónimas, y siempre en defecto de lo que dispongan los estatutos.