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La responsabilidad penal de las perso...

La responsabilidad penal de las personas jurídicas

BBB Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
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I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

• El sistema seguido por nuestra Legislación penal hasta la reforma de 2010 era la aplicación a la persona moral (con o sin personalidad jurídica) cuyo administrador fuera, en tal condición, autor de un determinado delito, de una serie de "consecuencias accesorias" del art. 129 del CP, además de la responsabilidad directa, conjunta con aquel, frente al abono de la multa impuesta a la persona física (art. 31. 2 CP; según redacción dada por LO 15/2003).

• La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo como tal por primera vez por la LO 5/2010, en el artículo 31 bis del CP.

El Legislador español previó la responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas respecto de los propios administradores o directivos de la sociedad.

• La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Viene a llenar las lagunas legales que se abrieron sobre la forma en la que las personas jurídicas debían intervenir en el proceso penal derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal.

• La LO 7/2012 modificó el art. 31 bis del CP para incluir también como responsables penales a partidos políticos y sindicatos.

• En julio de 2015 entró en vigor la LO 1/2015, última reforma del Código Penal, cuya regulación es la que se expone a continuación.

II. REQUISITOS LEGALES

Para que nazca la responsabilidad penal de las personas jurídicas son exigencias legalmente previstas (Art. 31 bis 1 CP) (Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado):

  • 1. Que aquéllas tengan reconocida personalidad jurídica y sean imputables.

    a) Únicamente se incluyen las personas jurídico-privadas de Derecho Civil y Mercantil.

    Quedan exentas por imperativo legal (art. 31 quinquies CP): el Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, las organizaciones internacionales de derecho público, y aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. Se incluye así todo el sector público administrativo donde se encuadran los organismos autónomos, las entidades estatales de derecho público y los consorcios, conforme se establece en la Ley 40/2015, de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

    En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33 CP. Esta limitación no será aplicable cuanto el juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. La norma exige que la sociedad se haya constituido «ad hoc» con tal objetivo, por lo que la ilegalidad sobrevenida de la sociedad no será relevante.

    Para que sea aplicable esta cláusula limitativa de las penas a las sociedades mercantiles públicas es necesario que las mismas «ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general». Si bien la ejecución y prestación de tales políticas y servicios se atribuye de ordinario en el ámbito estatal a los organismos autónomos, los consorcios o a las entidades públicas empresariales (Ley 40/2015, de 1 de octubre ), no resulta infrecuente que las sociedades estatales, especialmente las de capital exclusivo público, presten servicios públicos de interés económico general. Será finalmente el análisis del concreto fin público que desarrolla cada sociedad el que determine la calificación y relevancia del servicio prestado, pues el concepto de servicio público, desde una perspectiva funcional del patrimonio público, no ha de entenderse ligado o encorsetado por categorías administrativas, como interpreta la más reciente jurisprudencia (STS 277/2015, de 3 de junio).

    Aunque no aparecen expresamente mencionadas, deben considerarse igualmente exentas de responsabilidad las fundaciones públicas, integradas en el sector público fundacional, dado su sometimiento al Derecho administrativo (Ley 40/2015 , Ley 50/2002 , de Fundaciones, y Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria ). La fundación pública solo desarrolla actividades de interés general y nunca de carácter mercantil o industrial, aun cuando llevara a cabo ciertas actividades con fines lucrativos, mientras siga atendiendo necesidades de interés general, será considerada un organismo de derecho público . Lo dicho es extensible a las fundaciones del sector público autonómico, respecto de las que cada Comunidad Autónoma tiene su propia regulación, y local.

    Tras la reforma legal subsisten las dudas respecto de los Colegios profesionales. La Circular FGE 1/2016, de 22 de enero de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, concluye que «el ejercicio de "potestades públicas de soberanía o administrativas" se aplica solo a las administraciones públicas y no a los entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios profesionales o las Cámaras de comercio, que tendrán la consideración de personas jurídicas penalmente responsables». Esta interpretación restrictiva se justifica en que resulta conforme «con todas las Decisiones Marco y Directivas sectoriales que solo excluyen del concepto de persona jurídica responsable a los Estados, a los organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y a las organizaciones internacionales públicas» La citada Circular acepta que subsisten las dudas y las imprecisiones terminológicas, pero aun así, se decanta por entender que «la referencia legal a "aquellas otras [organizaciones] que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas" permite incluir todo el sector público administrativo» (apdo. 4.º), que estaría integrado por las entidades mencionadas en el art. 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , con las excepciones y límites del apartado segundo del art. 31 quinquies CP.

    La Circular 1/2011 propugnaba, en cambio, un método casuístico, correspondiendo a la jurisprudencia determinar qué colegios están excluidos y cuáles no, tomando como parámetros la relevancia social de la corporación afectada y de la potestad ejercida.

    Para Carmelo JIMÉNEZ SEGADO , en el caso de los colegios de abogados, teniendo en cuenta la redacción vigente del art. 31 quinquies CP, la aplicación de dicho método casuístico es más acorde con la letra de dicho precepto y conduce a declararlos personas jurídicas penalmente irresponsables, al constituir piezas clave de la administración de justicia y ejercer la potestad disciplinaria colegial (art. 5 i) de la Ley de Colegios Profesionales) (Carmelo JIMÉNEZ SEGADO, Diario La Ley, Nº 9189, Sección Tribuna, 3 de Mayo de 2018, Editorial Wolters Kluwer).

    Para aquellas empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, en cuyo seno, con su colaboración o a través o por medio de ellas se cometiesen delitos, no se les aplica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. (Art. 129 CP)

    Estas penas accesorias son (art. 33.7 c) a g) CP (las previstas para las personas jurídicas responsables penalmente, excepto la multa y la disolución):

    - Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

    - Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

    - Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

    - Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

    - Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

    -Prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

    No se aplican estas penas accesorias por la comisión de cualquier delito, sino sólo y exclusivamente cuando se trate de alguno de los delitos de los que puede ser responsable la persona jurídica (Véase: delitos y penas para la persona jurídica) o alguno en los que el CP lo prevea expresamente. El CP prevé expresamente estas consecuencias accesorias para los siguientes delitos:

    - Manipulación genética de los arts. 159, 160, 161 CP (art. 162 CP).

    - Alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP)

    - Negativa a actuaciones inspectoras (art. 294 CP)

    - Delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 311, 311 bis, 312, 313, 314, 315, 316, 317 CP (art. 318 CP)

    - Falsificación de moneda (art. 386 CP)

    - Asociación ilícita del art. 515 CP (art. 520 CP)

    La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa contra estas organizaciones sin personalidad jurídica por los delitos antes mencionados. (Art. 129.3 CP)

    b) Además, la persona jurídica deberá ser imputable.

    El TS, en la sentencia 154/2016, de 29 de febrero, emblemática sentencia por constituir la primera condena penal a personas jurídicas, se ha pronunciado al respecto entendiendo que la persona jurídica estrictamente instrumental o "pantalla", es decir, la que carece de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis.

    El Juzgado de lo Penal de Madrid, en su sentencia 63/2017, de 13 de febrero, considera que las personas jurídicasa unipersonales son inimputables porque, al carecer de una estructura organizativa, no tiene sentido exigirle como sociedad "la cultura de respeto" a la norma que está en la base del delito corporativo. La confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce una imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control. Hay confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna. En el mismo sentido SAP Zaragoza 176/2016, de 22 de septiembre y en sentido contrario SAP Zaragoza 575/2016 de 1 de diciembre.

  • 2. La comisión de uno de los delitos expresamente previstos en el Código Penal. Se opta por un sistema cerrado de enumeración taxativa de los ilícitos con potencialidad generadora de responsabilidad.

    Véase:Delitos y penas para personas jurídicas

  • 3. Las personas físicas autoras del hecho delictivo pueden ser:
    • a) Sus representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de ella u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31 bis 1 a CP)

      Se extiende así a todos aquellos que estén autorizados para decidir en nombre de la persona jurídica y también a aquellos con facultades de organización y control.

      En este caso el delito debe cometerse:

      • En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

        Este requisito constituye un elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de proporcionar un beneficio o ventaja, o de evitar un perjuicio mediante la actividad delictiva, incluido el ahorro de costes.

        Este requisito constituye un elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de proporcionar un beneficio o ventaja, o de evitar un perjuicio mediante la actividad delictiva, incluido el ahorro de costes.

        Según la STS 154/2016 el término de "provecho" (antes de la reforma) o "beneficio" (actualmente) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. (STS 455/2017, de 21 de junio )

        Coincide con la interpretación que sobre estos conceptos hace la Fiscalía en la Circular 1/16: "La sustitución de la expresión "en su provecho" por la de "en su beneficio directo o indirecto", conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad"

      • Y en su nombre o por su cuenta.

        Ha de existir esa vinculación de dependencia entre el actuar de la persona física y la persona jurídica, lo que, en términos de la autoría del representante, equivale a actividad "en representación".

      Además, la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la de la persona física, sino que es acumulativa (STS 516/2016, de 13 de junio y STS 455/2017, de 21 de junio).

    • b) Quienes estén sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado anterior. (Art. 31 bis 1 b) CP).

      Cualquiera que fuese el origen del sometimiento a la autoridad ajena, tanto sea de naturaleza laboral como de relación de servicios, permanentes, temporales o esporádicos, para la realización de una concreta tarea, o con otra forma o causa, o tipo de retribución que se perciba, siempre que exista la dependencia jerárquica, estaremos ante una hipótesis de posible inclusión en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

      En este caso el delito debe cometerse:

      • En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica.Así, la persona sometida a la autoridad de la persona jurídica, puede ejecutar un hecho delictivo "por cuenta" de la misma pero sin que con ello se derive responsabilidad, al menos penal, para ella si su actuación delictiva no se produjo en el curso de una actividad social, porque en esta ocasión se exige la doble concurrencia de ambas circunstancias.
      • En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Aplicable lo dicho en el apartado anterior.
      • Por no haberse ejercido sobre ellos la debida supervisión, vigilancia y control, atendidas las concretas circunstancias del caso, y que el incumplimiento del deber de vigilancia haya tenido carácter grave. Con respecto a la gravedad del incumplimiento véase la STS 221/2016, de 16 de marzo.

      Lo que es claro es que la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la de la persona física que comete el delito.

      Así:

      • La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. (Art. 31 ter CP)

        La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

        Aclara la STS 742/2018, de 7 de Febrero de 2019 que se exige la "constatación" de la actuación de personas físicas pero no la previa "condena" de las mismas para condenar a una persona jurídica.

      • La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

        La AN, al ocuparse de la imputación del Banco Santander tras absorver al Banco Popular, en su Auto AN 246/2019, de 30 de Abril, ha analizado esta trasmisión de la responsabilidad penal entre empresas y señala que el legislador debió matizar la redacción del citado precepto a fin de delimitar las transmisión de la responsabilidad penal entre las partícipes de la operación societaria de que se trate, a los supuestos de fraude o similares, en los que la misma se lleva a cabo con la finalidad de eludir las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito de las entidades sucedidas, en los que se sea posible afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos de la persona jurídica que responda en última instancia, o bien introducir otro tipo de elementos moduladores de tal transferencia. En consecuencia, acuerda que no existe responsabilidad penal del Banco Santander derivada de la absorción del Banco Popular.

III. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Causas de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Se incluyen por primera vez por la LO 1/2015 de reforma del CP (Circular 1/2016, de la FGEº).

Se distinguen dos supuestos:

  • A) Delitos cometidos por representantes legales, o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31 bis 2 CP)

    En estos supuestos, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

    • 1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
    • 2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

      En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, esta función podrá asumirse directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. (Art. 31 bis 3 CP)

    • 3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
    • 4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de cumplimiento (compliance officer).
  • B) Actuaciones cometidas por quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado A) (Art. 31 bis 4 CP)

    La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En ambos supuestos el Legislador se está refiriendo a la implementación en las empresas de planes de prevención de riesgos penales o planes de compliance penales, que deben cumplir los requisitos previstos en el art. 31 bis 5 CP. (Auto JCI de 11 May. 2017, Rec. 59/2012) (STS 583/2017, de 19 de julio) Ya el TS reconoce expresamente la importancia de implementar estos planes de compliance, no sólo para eximir de responsabilidad a la empresa por los delitos de los que ella puede ser responsable, si no también para prevenir que se comentan todos los demás delitos, que pueden traer consecuencias graves directamente para los que lo comente e indirectamente para la empresa (STS 136/2018, de 28 de junio)

Disponer de una herramienta como Complylaw para elaborarlos tiene importantes ventajas: sirve de guía de los pasos a seguir para elaborar el programa, evalúa el nivel de riesgo, distribuye eficazmente las tareas entre los distintos responsables de implementación y revisión de los controles, dispone de un repositorio de evidencias que pruebe las medidas que la empresa ha tomado para mitigar sus riesgos y en qué fecha. En definitiva, contribuye a elaborar un programa “idóneo para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, como exige el Código Penal.

El TS recomienda implantar programas de cumplimiento normativo dentro de las empresas, para prevenir, no sólo los delitos de los que son responsables las empresas, sino también el resto que puedan ser cometidos por sus adminitradores o empleados y de los que derivan graves consecuencias para ellos e, indirectamente, para la organización. (STS 316/2018, de 28 de junio; STS 365/2018, de 18 de julio)

2. Atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas las siguientes:

  • 1. La acreditación parcial de las circunstancias eximentes. (Art. 31 bis 2 y 4 CP)
  • 2. Haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades (art. 31 quater CP):
    • a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
    • b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
    • c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. (SAP de Madrid 710/2016, de 13 de octubre).(SAP Valencia 417/2017, de 15 de junio)
    • d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

      La SAP de Barcelona 94/2016, de 14 de diciembre , que condena al FC Barcelona por delitos contra la Hacienda Pública aplica esta atenuante por haberse implantado un plan de compliance penal con posterioridad a la comisión del delito pero antes del juicio oral.

La SAP Madrid 545/2018, de 16 de julio, aplica las atenuantes de los apartados a) b) y c) en el caso de delito fiscal, por haber procedido a efectuar las declaraciones fiscales con anterioridad a conocer el inicio de las actuaciones inspectoras y, aemás, haber aportado a la Administración Tributaria información eficaz y datos no sólo útiles sino incluso esenciales, difíciles de obtener según la información con la que hubieran podido contar los inspectores de no habérsele facilitado.

En cuanto a la posibilidad de aplicar otras atenuantes que no estén enumeradadas en el art. 31 quater CP, la STS 746/2018, de 13-II-2019 considera discutible que quepa proyectar en la persona jurídica la atenuante de dilaciones indebidas, pero esa circunstancia la toma en consideración a efectos de graduar la pena dentro del marco legal, en base a los arts. 66 y 66 bis CP).

IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA PERSONAS JURÍDICAS

1. Medidas cautelares personales (art. 33.7 CP):

  • Suspensión de sus actividades. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 señala que, aunque «una interpretación literal del precepto parece obligar a la suspensión de todas las actividades, en la mayoría de las empresas con una cierta entidad y actividad económica real, la suspensión completa de su actividad puede equivaler de facto a su disolución, por lo que los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que está más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación».
  • Clausura temporal de sus locales y establecimientos.
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

2. Medidas cautelares reales: se aplican las medidas previstas con carácter general de fianza y decomiso.

El procedimiento para la adopción de estas medidas cautelares es el siguiente:

  • Se requiere solicitud de parte. Rige el principio acusatorio, de modo que sólo podrán ser acordadas por el órgano judicial a petición de alguna de las acusaciones.
  • Se celebrará una vista, prevista en el artículo 544 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la que se citará a todas las partes personadas.
  • Se dicta auto motivado que será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente. Todo auto que adopte una medida cautelar será reformable en cualquier momento del procedimiento, pudiendo modificarse el contenido de la intervención según cambien o desaparezcan las circunstancias que la motivaron.

V. PENAS QUE PUEDEN IMPONERSE A PERSONAS JURÍDICAS

Existe un catálogo general de penas específicas susceptibles de ser impuestas a la persona jurídica en el art. 33.7 CP, con sus propias reglas de determinación en el art. 66 bis CP.

Las penas aplicables a las personas jurídicas, tienen todas la consideración de graves, lo que supone que prescriben a los 10 años (art. 133 CP) y que sus antecedentes penales se cancelan pasados 10 años sin haber delinquido desde la extinción de la pena (art. 136 CP)

Se distingue entre pena pecuniaria, exclusivamente la de multa, y penas interdictivas o privativas de derechos.

Según el delito cometido por la persona física de que se trate, la multa adoptará una de las dos formas previstas para la sanción pecuniaria de la persona física: la de cuotas diarias o la proporcional.

Se prevén unas normas específicas para la correcta fijación de su importe para personas jurídicas en el art. 50.3 y 4, 52.4 y 53 CP) (STS 583/2017, de 19 de julio y STS 746/2018 de 13 Febrero 2019)

En cuanto a las penas privativas de derechos, el art. 33.7 CP recoge una serie de supuestos que van desde la disolución de la persona jurídica, hasta la intervención judicial, pasando por la suspensión de actividades, la clausura de locales y establecimientos, la prohibición de realización de actividades, o la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social y se hace una detallada regulación del contenido de la pena de intervención judicial, cuya finalidad ha de ser la de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores de la persona jurídica.

El artículo 66 bis CP recoge una serie de reglas para la determinación e individualización en el caso concreto de las sanciones privativas de derechos destinadas a la persona jurídica.

El artículo 130.2 párrafo 1º "in fine" CP, establece un nuevo y distinto criterio en materia de aplicación de penas a la persona jurídica al posibilitar que el Juez modere el traslado de la pena a la persona jurídica en la que se transforme, quede fusionada, absorbida, etc., en función de la "proporción" que tenga ésta en relación con la autora del hecho sancionado, originariamente responsable del mismo, incluyendo así una fórmula de modulación de la pena incorporada a ese régimen de transmisión de la responsabilidad penal.

Véase tabla de las concretas penas que corresponden a cada delito.

Además de las penas del Código Penal, existe otra consecuencia jurídica para las empresas responsables penalmente y es la prohibición de contratar con la Administración Pública.

A partir del 9 de marzo de 2018. Por un lado, el art. 71.1 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contiene la prohibición de contratar con la Administración Pública para las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y para aquéllas cuyos administradores o representantes, de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, hayan sido condenados mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

En los casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la prohibición de contratar será la prevista en la misma. En los casos en los que esta no haya establecido plazo, esa duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme. (Art. 72.6 Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

Por otro lado, el art. 71.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, recoge la prohibición de contratar con la Administración a personas (en este caso físicas) por haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto.

Para este último supuesto, no procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. (Art. 72.5 Ley 9/2017, de 8 de noviembre)

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA

Se distinguen dos supuestos:

  • 1.- Responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica: la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 del CP, de forma solidaria con las personas físicas que fuesen condenadas por los mismos hechos. (Art. 116.3 CP)
  • 2.- Responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en los supuestos del art. 120.2º, 3º, 4º y 5º CP:
    • En los casos de delitos no susceptibles de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
    • En los casos de delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica que no conlleven, en el caso concreto, esa especial responsabilidad para la persona jurídica, pero sí que concurran los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad civil subsidiaria descrita en el referido precepto (STS 31/2017, de 26 de enero, SAPPA 9/2017, de 15 de febrero).

      Explica el TS en su STS 260/2017, de 6 de abril , que para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS 348/2014 de 1 de abril , precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.”

    La STS 252/2017, de 6 de abril, afirma que la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (STS 569/2012, de 27 de junio ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" (STS 525/2005 de 27 de abril , STS 948/2005 de 19 de julio , de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. (ATS 1987/2000 de 14 de julio ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

VI. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las compañías deben tener en consideración las leyes aplicables en los lugares en los que operan sus filiales a la hora de implantar los modelos de prevención de delitos o “corporate compliance”.

Existen dos normas, la americana "Sarbanes-Oxley Act” 2002 y la británica “Bribery Act” 2010, cuyo ámbito de aplicación engloba a todas las entidades filiales, asociadas o subordinadas a una organización que tengan su sede en Estados Unidos o Gran Bretaña, lo que implica que sus exigencias deben cumplirse en:

  • Empresas nacionales de estos países que cuenten con filiales en el extranjero.
  • Empresas extranjeras con presencia en estos Estados.

En vista de lo anterior, es posible que una empresa matriz sea responsable penalmente de los delitos cometidos en su filial. Puede existir esa transferencia de responsabilidad desde la filial (sin perjuicio de la responsabilidad penal de ésta) si se cumplen estos requisitos:

  • La matriz posee un deber de control sobre la filial, y ese control no se ha ejercido (31 bis 1 b) CP).

    Para analizar si existe ese deber de control de la matriz sobre su filial habrá que tener en cuenta variables como: porcentaje de participación de la matriz en el capital social de la filial, independencia en la toma de decisiones de una y otra, una diferente actividad social, etc.

    • - Si la filial posee total autonomía y capacidad de iniciativa y control, no se podría transferir responsabilidad penal a la matriz en el caso de que se perpetrara un delito en el seno de la primera, ya que la ausencia del debido control se habría producido en la filial y no en la matriz.
    • - Si la filial está sometida al poder de supervisión, vigilancia y control del órgano de administración de la matriz, sí se podría acumular la responsabilidad penal (de la matriz y de la filial).
  • Se ha generado en la matriz un beneficio directo o indirecto, teniendo en cuenta que es cualquier ventaja, incluso de simple expectativa, con la que pueda lucrarse la matriz. (STS 154/2016, de 29 de febrero y Circular 1/2016, FGEº)

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR DE LA PERSONA JURÍDICA

El administrador de hecho o de derecho puede ser responsable penal, como autor o partícipe, por sus acciones u omisiones de tres formas diferentes:

  • Por la vía del art. 31 CP: como autor de los delitos que cometa actuando en el ejercicio de su cargo, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, pero sí concurran en la empresa de la que es representante legal.
  • Por la vía del art. 11 CP (comisión por omisión): responde penalmente como autor de los delitos cometidos en la empresa, siempre que ostente expresamente una posición de garante. Esta posición consiste en un deber especial de control de los riesgos delictivos derivados de la actividad de la empresa. Esta posición la ostenta el administrador desde el momento en que constituye la empresa y desarrolla la actividad para la que fue creada, es decir, desde la toma de posesión del cargo (en el caso del administrador de derecho) o cuando realiza las funciones propias de administrador (en el caso de administrador de hecho).

    Es habitual que el administrador, para cumplir con ese deber de garantía, delegue esta observancia en otras personas (director financiero, compliance officer, etc). Pero no por ello se transfiere la responsabilidad de una persona a otra, sino que el delegante (administrador) posee ahora la posición de garante frente al delegado, ya que tiene el deber de supervisión y control de la persona delegada en el desarrollo de las funciones que le ha delegado (obligación in vigilando) y el deber de diligencia para elegir a dicho delegado (obligación in eligendo).La Ley de Sociedades de Capital establece determinadas funciones indelegables (art. 249 bis RDLeg. 1/2010, de 2 de julio), por lo que en dichas materias no puede haber responsabilidad penal por infracción de los deberes de adecuada diligencia, supervisión y control de los delegados.

  • Por la vía de los artículos 28 y 29 CP: el administrador puede responder como partícipe por omisión de un delito cometido por un miembro de la empresa en un ámbito donde no tenga el deber especial de garantía pero sí deberes específicos de cumplimiento y control. Por ejemplo los provenientes del derecho administrativo que prevé obligaciones de cumplimiento para los administradores en determinadas actividades (por ejemplo en el mercado de valores, seguridad de los trabajadores, blanqueo de capitales, incluso en el art. 31 bis CP)

Además, los administradores pueden incurrir en responsabilidad civil por sus actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. (art. 236 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio)

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