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Intervenciones telefónicas

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

I. PRINCIPIOS RECTORES

La intervención de las comunicaciones de cualquier naturaleza implica necesariamente la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Más allá de la intimidad, se intenta proteger la privacidad de las comunicaciones frente a la ingerencia de terceros. Sin embargo, este derecho no es absoluto pudiendo ceder en el seno de una investigación judicial, si bien cualquier decisión judicial que tenga por objeto la interceptación de las comunicaciones debe sujetarse a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto sin que quepa su uso de forma preventiva o ante la concurrencia de meras sospechas. El principio de idoneidad define el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad. Por otro lado, en aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

Por último, las intervenciones telefónicas serán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

II. REQUISITOS DE ESTA MEDIDA

Con independencia de los principios rectores establecidos en la propia LECrim, las condiciones que han de revestir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada se remiten a lo establecido en el artículo 8 del Convenio de Roma. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la Sentencia 16 de octubre de 1978, en el caso Klass, la de 2 de agosto de 1984, en el caso Malone, la de 12 de junio de 1988, en el caso Schenk, y la de 24 de abril de 1993, en el caso Kruslin y Harvij.

Nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en la intervención de las escuchas telefónicas estableciendo en esencia que se acuerde por la autoridad judicial en el marco de un proceso, con estricta observancia del principio de proporcionalidad y sometimiento a control judicial posterior. Esta doctrina ha venido a ser recogida en gran medida por la reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre.

Y así, desarrollando las exigencias enumeradas tenemos:

  • a) Justificación de la medida que se desdobla en la triple vertiente de:
    • 1. proporcionalidad,
    • 2. existencia de indicios de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación del delincuente y
    • 3. explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

    Según el Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de diciembre de 1996 para comprobar si una medida restrictiva del derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad ha de realizarse un juicio de idoneidad de la medida para lograr el objetivo, un juicio de necesidad de la medida por ausencia de otra más moderada para conseguir el fin y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto por derivarse de la medida más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes en conflicto.

    Es decir, que la proporcionalidad, como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 1992, se proyecta en muchas direcciones como gravedad del delito, viabilidad de la medida, intereses afectados e incluso trascendencia del hecho.

    Además, el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal, siendo relevante al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/1997, cuando sostiene que los indicios consistirán en sospechas fundadas, en datos concretos que la Policía comunica al Juez y que tratándose de prórrogas los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

    Necesaria motivación de la resolución que acuerde la restricción del derecho que además de exigirla el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, –ahora 588 bis c) LECrim.-, también el Tribunal Supremo (en Sentencia 56/1987 de 14 de mayo) la ha considerado necesaria como elemento de la tutela judicial efectiva. Recordar que motivación significa exteriorización razonada de los criterios en que se apoya la decisión judicial y por eso la exigencia de motivación se satisface cuando, implícita o explícitamente se puede conocer el razonamiento del juez.

  • b) Otro requisito de la intervención telefónica judicial es el de la especialidad que viene a significar que concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, pues, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial deberán ponerse inmediatamente en conocimiento del juez a los efectos de que éste, conociendo la circunstancia concurrente, resuelva lo procedente.
  • c) Y ya por último, la necesidad de control judicial en el desarrollo de la intervención, es decir, que la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, debiendo también el Juez, con auxilio del Letrado de la Administración de justicia, cotejar las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.
  • d) La exclusividad jurisdiccional de las intervenciones en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
  • e) Finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1994)
  • f) Excepcionalidad de la medida, que solo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
  • g) Proporcionalidad de la medida que solo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 1994).
  • h) Limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas. Se establecerá el plazo por el que se adopta la medida en el auto teniendo especial cuidado de que, por ejemplo, no pueden concederse plazos cortos, (por ejemplo, de dos semanas) en estos casos, habida cuenta que el cómputo del plazo de la intervención lo es desde la fecha del auto, llevando especial cuidado en el de intervención de teléfonos móviles por las operaciones posteriores que tiene que llevar a cabo la policía para dar inicio a la ejecución del auto.
  • i) La medida recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 1993). No obstante, esta cuestión parece haberse superado por cuanto es posible la investigación de teléfonos de terceros del entorno de la persona o personas investigadas cuando se acredita indiciariamente que podrían ser usados por éstos e incluso de la propia víctima (art. 588 ter b LECrim.).
  • j) Existencia previa de procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación y correspondiente anotación de ese procedimiento de investigación criminal (Sentencias 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).
  • k) Existencia previa imprescindible de indicios de la comisión de delito y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuenta con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el juez estimara conveniente (Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 1994).
  • l) Exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser rigurosa en grado sumo (Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 1991).
  • ll) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española y cuya importancia exige del juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril, 8 y 20 de mayo y 12 de septiembre 1994 y Auto de 18 de junio de 1992, rec. 610/1990).
  • m) Para la validez como prueba del contenido de las comunicaciones intervenidas se precisa la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde consten las conversaciones detectadas.

Absolutamente clara y nítida es la doctrina que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 25 de noviembre de 2009, rec. 11486/2008 concreta a la hora de fijar el marco donde se mueve la medida de intervención telefónica desgranando los presupuestos básicos para su adopción y las características más relevantes de su contenido. Veamos.

Carácter excepcional de la medida y la necesidad el ámbito de la privacidad de las conversaciones.

En primer lugar, el Tribunal Supremo viene a destacar la privacidad de las conversaciones, lo que lleva incluso a conllevar que aun en el marco de una intervención telefónica acordada por resolución judicial deben separarse de forma clara aquellas cuestiones que queden en la esfera privada de las personas de aquellas otras que serán objeto de la investigación policial, de tal manera que incluso no queden incorporadas al legajo del material que será objeto de investigación. Así, concreta el Tribunal Supremo que:

  • 1. Las comunicaciones telefónicas constituyen un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados objetos. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una cierta gravedad. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

    Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de los poderes públicos.

    Abre, en segundo lugar, el Tribunal Supremo un marco en el que el derecho a la intimidad debe prevalecer sobre el interés en conocer el contenido de las conversaciones que tiene una persona con terceros salvo que existan indicios concurrentes de que se dedica a la actividad delictiva, ya que una cosa esencial en el marco de las intervenciones telefónicas radica en que estas no se pueden llevar a cabo con carácter prospectivo, para comprobar si se obtiene alguna información por meras sospechas, sino que los indicios concurrentes deben ser anteriores, ya que el marco de la intervención telefónica no es el punto de arranque de una investigación policial, sino "una forma de corroborar esos claros indicios". Así, señala que:

  • 2. El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 abril 1990 , Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

    Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación, en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos.

    Por otra parte, es razonable que los poderes públicos cumplan sus finalidades mediante el empleo de los medios técnicos a su alcance, dentro de las posibilidades que les otorga la ley.

    En tercer lugar, circunscribe el Tribunal Supremo el objeto de las investigaciones para casos de delitos graves exclusivamente, estando vedada una intervención telefónica, pues, para casos de delitos menos graves, es decir, aquellos que están sancionados con penas de hasta cinco años de prisión (artículo 33.3 Código Penal), por lo que solo permitirá adoptar una intervención telefónica en los casos de delitos graves que a tenor del artículo 33.1 se castigan con pena superior a cinco años de prisión (si bien, el art. 579.1 LECrim. establece que se podrá acordar dicha medida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1) delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2) delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; y 3) delitos de terrorismo). Así, apunta el Tribunal Supremo que:

  • 3. Sin embargo, lo que se consideran niveles deseables de seguridad con la finalidad de defender la estabilidad del sistema y asegurar el pacífico ejercicio de los derechos, en lo que aquí interesa mediante la persecución de conductas delictivas graves, no puede obtenerse precisamente a costa de la vigencia de los derechos individuales cuya eficacia real lo caracterizan como sistema de libertades. La calidad del sistema de convivencia en libertad desciende seriamente, hasta correr el riesgo de desaparecer, si la vigencia de los derechos fundamentales se supedita indiscriminadamente a la seguridad.

    Ello no suprime la posibilidad de restricciones. La naturaleza relativa de los derechos supone la posibilidad de que puedan ceder, en todo o en parte, ante otros intereses relevantes en una sociedad democrática. Pero solo en el caso, en la medida y en la forma en que tal interés estrictamente lo requiera, y nunca en tales condiciones que el derecho restringido venga a transformarse de manera general en una mera enunciación teórica.

    En cuanto a la protección desde el ámbito europeo:

  • 4. El CEDH, en su artículo 8, luego de establecer en su apartado uno que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", lo cual incluye el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, añade en el apartado dos que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    La Constitución, en el artículo 18.3 garantiza el derecho de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial. Establecida la previsión legal, constituida por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el abundante cuerpo de doctrina elaborado por esta Sala y por el Tribunal Constitucional sobre el particular, un segundo elemento se concreta en la necesidad de la medida, cualidad que no resulta prescindible, dado que el Convenio la exige como justificación de la injerencia (artículo 10.2 Constitución Española).

    En relación a la crítica por la –hasta la reforma operada por la LO 13/2015- falta de concreción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal Supremo recuerda que:

  • 5. Un tercer elemento se refiere a la resolución judicial. Solo el Juez puede acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con dos excepciones, limitadas subjetiva, temporal y materialmente (artículo 588 ter d.3 Ley Enjuiciamiento Criminal y la que resulta del artículo 51 de la Ley General penitenciaria, y solo en la forma concreta en la que se establecen).

    Además, el Juez solo podrá acordar la intervención en los casos previstos en la ley. El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue objeto de crítica por la falta de la concreción necesaria. El TEDH ha considerado insuficiente tal regulación y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial".

    Sin duda, estas apreciaciones demmostraban la necesidad de que el legislador español procediera a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho, cosa que ha realizado con la reforma operada por la LO 13/2015.

    El Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. En este mismo sentido el TEDH, dictó el Auto de inadmisión de 25 de septiembre de 2006 en el caso Abdulkadir Coban contra España, en el que se admite la integración de la ley española con las exigencias consolidadas jurisprudencialmente. Se dice así que "aunque una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo , y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada", citando al efecto las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Kruslin contra Francia, Krulig contra Francia y Lambert contra Francia, entre otras.

    Se exige también que la intervención judicial parte de una resolución fundada, pero con la base de una petición policial en forma de oficio también fundada, pudiendo remitirse el auto al oficio. Así:

  • 6. Además de la atribución exclusiva al Juez para la restricción de este derecho, la Constitución exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tal exigencia no solo resultaría de una interpretación amplia del artículo 120.3, sino especialmente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 , en cuanto acuerda al ciudadano el derecho a una resolución motivada. De otro lado, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, ha reiterado que las resoluciones que den lugar a una restricción de derechos fundamentales requieren una motivación especial, reforzada, refiriéndose así a la necesidad de ponderar en cada caso, de forma expresa y suficiente, el requerimiento constitucional de vigencia efectiva del derecho fundamental afectado y la necesidad de la medida restrictiva, siempre en función de los datos concretos disponibles, pues de ellos dependerá precisamente la existencia de la necesidad y su intensidad. En este sentido, la jurisprudencia constitucional, y también la de esta Sala, ha señalado que es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2001, de 29 de enero y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 52/1995)". (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (Sentencias del Tribunal Constitucional 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

    Y en relación con estos aspectos, el Juez deberá asimismo valorar la proporcionalidad entre el fin, constitucionalmente legítimo, que se persigue, y la restricción del derecho fundamental.

    ¿Qué debe comprobar el juez cuando se le presenta por los agentes policiales una petición de intervención telefónica?

  • 7. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

    Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

    Y así, el juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud. Siempre que resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos expresados en los artículos anteriores, el juez podrá requerir, con interrupción del plazo a que se refiere el apartado anterior, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud.

    La resolución judicial que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos: a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida. b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido. c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación necesaria d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. e) La duración de la medida. f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida. g) La finalidad perseguida con la medida. Y h) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

  • 8. Esta configuración de la posibilidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, impone no solo que en una resolución motivada se efectúe la ponderación de los intereses en presencia, con la finalidad de establecer la necesidad de la medida y graduar su proporcionalidad, sino que tal valoración corresponda exclusivamente al Juez. Dicho con otras palabras, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de protección de los derechos fundamentales y, por lo tanto, le autoriza a acordar su restricción, afectando a un ciudadano concreto, solo cuando sea estrictamente necesario. De esta forma, la Constitución ha excluido la posibilidad de que tal valoración se residencie en la Policía, o en cualquier otra sede distinta de la judicial. Las consecuencias inmediatas se traducen, ya en primer lugar, en la insuficiencia de la expresión del convencimiento policial, o de quien lo solicite, acerca de la necesidad de la medida para que esta sea procedente.

    Pero no solo. Las exigencias constitucionales imponen que ni siquiera sea suficiente por sí misma la intervención del Juez, aunque su actuación dote a la medida de legitimidad y de validez provisional, pues es preciso que tal intervención sea suficientemente motivada. Dicho de otra forma, la restricción de un derecho fundamental no se legitima solo porque la acuerde un Juez competente. Es imprescindible que, además, lo haga motivadamente, pues solo conociendo sus razones es posible un control posterior sobre su justificación. De ahí que tampoco la mera expresión de una sospecha judicial sea bastante, si no aparece fundada en datos objetivos que racionalmente la justifiquen.

    Ya señalábamos que la intervención no es la forma de obtener las pruebas, sino de corroborar los graves indicios que existen de dedicarse el sospechoso a la comisión de un delito grave. ¿Y qué se entiende exactamente por indicios para que la autoridad policial pueda discernir el momento en el que está preparada para interesar en el oficio la intervención telefónica. Así:

  • 9. En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha reiterado la necesidad de que el Juez pueda contar con indicios suficientes de la existencia del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso, de manera que se justifique debidamente la restricción del derecho por la alta probabilidad de obtener datos de interés mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas realizadas a través de una determinada línea.

    En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

    Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido solo a su supuesta o intuida existencia, sino también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que, para ser controlable, es preciso que sea expresa.

    Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

    No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

    En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Y así, la petición debe contener: 1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos. 2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia. 3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida. 4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido. 5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. 6.º La forma de ejecución de la medida. 7.º La duración de la medida que se solicita. 8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

    El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

    En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo 53/2006 se decía que "...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial".

    Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten.

    El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que sea debidamente fundada, en tanto que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

    La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

    De trascendental importancia para el buen éxito de la intervención policial para que sirva finalmente como prueba es la referida al modo y forma en que esta debe llevarse a cabo, ya que también es el juez el que debe fijar estos cánones. Así:

  • 10. Finalmente, la atribución constitucional de esta responsabilidad al Juez implica además que a él le corresponde absolutamente el control sobre la forma, el tiempo y demás circunstancias relativas a la ejecución de la medida, así como sobre sus resultados, debiendo estar suficientemente informado de la marcha de la investigación antes de decidir sobre su mantenimiento o su cese. Igualmente, como consecuencia de la especialidad de la medida, antes examinada, debe estar suficientemente garantizado que el destino y la destrucción o un eventual uso futuro de los resultados obtenidos, es decir, de la totalidad de las conversaciones telefónicas intervenidas, quedan bajo control judicial, pues la invasión de la intimidad ha sido acordada por el Juez solamente respecto a la investigación de un concreto hecho delictivo.

    Por último, elabora el Tribunal Supremo en esta sentencia un resumen de los aspectos más importantes de la sentencia en relación con esta importante medida limitativa de derechos fundamentales.

  • 11. Como resumen puede decirse:

    - En primer lugar que la Constitución atribuye exclusivamente al Juez la responsabilidad de acordar la restricción de derechos fundamentales.

    • - En segundo lugar, que le impone que tal cosa se acuerde en una resolución motivada.
    • - En tercer lugar, que la motivación debe referirse expresamente a la necesidad de la restricción y a su proporcionalidad en el caso concreto.
    • - En cuarto lugar, que para establecer la necesidad en el caso concreto es preciso que el Juez disponga de indicios, entendidos como datos objetivos, accesibles a terceros y verificables, sugestivos de la comisión del delito y la participación del sospechoso.
    • - En quinto lugar, que no pueden considerarse indicios las expresiones, aunque sean contundentes, de una sospecha.
    • - En sexto lugar, que tampoco pueden ser valoradas como indicios las conclusiones obtenidas por quien solicita la medida, que por lo tanto, debe explicitar los datos que ha tenido en cuenta para alcanzarlas.
    • - En séptimo lugar, que, a los efectos de la restricción de derechos fundamentales, corresponde exclusivamente al Juez la determinación de si los datos objetivos disponibles son bastantes para configurar una sospecha debidamente fundada.
    • - En octavo lugar, que esa valoración, que solo corresponde al Juez, debe ser expresada en su resolución, con explícitas referencias al caso concreto examinado.
    • - Y, en noveno lugar, que también corresponde al Juez el control sobre la ejecución de la medida, sobre sus resultados y sobre el destino y uso de éstos.

III. LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ DURANTE Y CON POSTERIORIDAD A LA REALIZACIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

Este es otro tema de sumo interés que también tiene una obvia respuesta, ya que se plantea, en primer lugar, si el contenido de las grabaciones se debe transcribir, debiendo apuntarse que tan sólo se debe exigir la transcripción de las cintas a presencia de la dación de la fe pública judicial del Letrado de la Administración de justicia, pero no es exigido que el juez sea el que verifique la selección del contenido de las grabaciones, ya que es una operación exclusivamente de la intervención policial, siendo luego valoración del juez instructor, y más tarde del órgano judicial ante el que se va a celebrar el juicio, la trascendencia o importancia del contenido de las grabaciones y su transcripción.

Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero de 1999, 22 de abril y 23 de noviembre 1998 y 25 de octubre de 2002, entre otras) y el Tribunal Constitucional (9 de abril de 1999, entre otras) distinguen claramente entre lo que se denomina las exigencias de legalidad constitucional y las de legalidad ordinaria con las siguientes diferencias:

1. Exigencia de legalidad constitucional

En esta primera exigencia, se trata de un requisito de salida para la propia validez de la intromisión en la privacidad de las personas y que determina la superación de los derechos constitucionales ante la justificación de la intervención telefónica por autorización judicial derivado de ponerse en conflicto la obligación, que no derecho, del Estado de perseguir los hechos delictivos y el derecho a la intimidad de la persona a la que le intervienen el teléfono por orden judicial. Es lo que se denomina la aplicación del juicio de proporcionalidad entre bienes en conflicto.

2. Exigencia de legalidad ordinaria

A diferencia de la exigencia de la observancia constitucional de valorar la puesta en conflicto de los dos intereses expuestos hay que exponer una segunda exigencia de legalidad, pero esta ordinaria, dirigida a la metodología a seguir para incorporar el resultado de la intervención judicial y que tenga validez como prueba.

Así, se exige un protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. En efecto, para que el resultado de la intervención telefónica pueda ser tenido como prueba a valorar por el tribunal se exigen una serie de requisitos. Nótese que el lenguaje encriptado exigirá una prueba adicional complementaria del resultado de la intervención telefónica, de tal manera que por sí mismo el resultado de la intervención es una prueba más añadida al conjunto del material probatorio que lleva al tribunal a la convicción de la actividad preordenada al tráfico de drogas.

En consecuencia, los requisitos de legalidad ordinaria son los siguientes:

  • - La aportación de las grabaciones íntegras. Evidentemente, los soportes donde se han efectuado las grabaciones tienen que aportarse al órgano judicial para verificar la transcripción.
  • - La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las grabaciones.
  • - El cotejo bajo la fe del Letrado de la Administración de justicia de tales párrafos con los soportes originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales.
  • - La disponibilidad de este material para las partes, y
  • - La audición o lectura de las mismas en el juicio oral, salvo que las defensas reconozcan su contenido y lo que discutan es la interpretación que se le quiera dar a ese lenguaje encriptado, alegando, por ejemplo, que lo que se estaba encargando u ofreciendo realmente eran «pelotas», «gomas de borrar», o cualquier otro objeto sobre el que la policía entienda que se referían a sustancia estupefaciente.

En consecuencia, respecto al último requisito, hay que señalar que es el que da fuerza probatoria al contenido de las transcripciones, al someter la prueba a los principios de contradicción y oralidad, como decimos, salvo que exista un expreso reconocimiento de los acusados del contenido de las cintas en base a la utilización del lenguaje encriptado que no se apoya en otro medio de prueba que coadyuve a la acreditación de la actividad preordenada al tráfico de drogas.

De todas maneras, como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2002 la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica.

IV. LENGUAJE ENCRIPTADO

Se constata la existencia de un problema grave para detectar el contenido y alcance de las conversaciones de las personas sujetas a investigación: quien se dedica a operaciones delictivas, (narcotráfico principalmente) utiliza expresiones genéricas cuando utiliza el teléfono ante las sospechas de que sus conversaciones telefónicas estén intervenidas. Es lo se que se llama lenguaje encriptado

Por ello, el hecho de que en la conversación no se utilice, por ejemplo, la expresión "envíame la droga", sino que se hace con otras expresiones u objetos, tales como "envíame las camisetas" no impide que se llegue a entender por el tribunal penal que se estaba refiriendo al envío o recepción de droga.

Ahora bien, es importante destacar que la existencia de un lenguaje encriptado en las personas que han sido identificadas en las intervenciones telefónicas no puede ser considerado de forma aislada, sino que tiene que estar contrastado con algún otro medio probatorio que determine que existe esa actividad preordenada al tráfico de drogas, ya que el principal problema que se plantea es si tras los seguimientos policiales efectuados, tras las intervenciones telefónicas o tras la correspondiente diligencia de entrada y registro que se practica cuando la policía judicial estima que puede proceder a la aprehensión de una partida importante de droga nos encontramos con cantidades de droga insignificante.

En estos casos sabemos que es práctica habitual que se plantee por la defensa la existencia de un autoconsumo por los acusados en la cantidad de droga aprehendida. Y ello, ante la evidencia de que si no concurre con otro medio probatorio podría ser cierto que el objeto que se interesa por teléfono (bajo la modalidad que en cada momento se utilice en el posible lenguaje encriptado) es lo que realmente se está encargando y no drogas.

Es evidente que para poder enervar la presunción de inocencia se debe disponer de una suficiente «prueba de cargo». Prueba que no se puede concebir bajo la articulación de que el lenguaje encriptado evidenciaba el encargo y venta de droga a no venir acompañado de algún otro medio probatorio y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de octubre de 2002 antes señalada al establecer que:

«La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.»

Esta prueba de cargo debe ser valorada de forma racional y no de forma arbitraria, de tal manera que se alteren las reglas probatorias para obligar al acusado a demostrar que eran esos objetos los que realmente estaba encargando.

La Audiencia Provincial de Alicante ha dictado tres sentencias en las que se hacía referencia a este tema del lenguaje encriptado y la necesidad del acompañamiento de otro medio probatorio que sirva para poder darle eficacia de «Prueba de cargo suficiente».

Así, en la de fecha 6 de marzo de 2003 se recuerda que:

«La Sala llega a la convicción de la plena autoría de los acusados en su actividad preordenada al tráfico de drogas y llega a esa convicción por la prueba practicada en el plenario, así como el proceso deductivo que en los delitos de tráfico de drogas se verifica, sobre todo, en aquellas actuaciones derivadas de intervenciones telefónicas en los que la misma concluye con diligencias de entrada y registro, así como del conjunto del material probatorio que se irá reseñando en la argumentación de la presente resolución.

En ese proceso deductivo tiene especial incidencia la existencia de un lenguaje encriptado, pero también, ese lenguaje debe venir acompañado de otras circunstancias para que los tribunales penales puedan otorgar valor de prueba suficiente de cargo al conjunto del material probatorio, tales como la intervención de materiales destinados a la elaboración de drogas en el momento de la detención, de otros materiales que también puedan ser intervenidos en una diligencia de entrada y registro, en las cantidades de droga aprehendidas, o en la reiteración en la petición telefónica de pequeñas cantidades que aisladamente consideradas podrían dar lugar a entender y creer que está destinada al autoconsumo, pero que la reiteración e insistencia en la petición puedan llevar al tribunal a la convicción de que existe una petición de droga para la posterior venta al menudeo.

...En consecuencia, el resultado conjunto del material probatorio puede evidenciar la existencia del denominado "animus traficandi" por la utilización del denominado "lenguaje encriptado" como técnica utilizada en los delitos contra la salud pública para entorpecer una posible investigación policial para el supuesto de que el teléfono del que, o al que llaman, estuviera intervenido.»

Además, sobre esta necesidad de valoración conjunta del lenguaje encriptado con otros medios probatorios se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en Sentencia de fecha 11 de abril de 2002 se señalan las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, y que pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Alto Tribunal (entre otras también las Sentencias 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998) en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria.

Entiende el Alto Tribunal, también, que si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española- y en el presente caso este tribunal entiende y llega a la convicción de que existe prueba de cargo respecto a los cuatro acusados para entender que de las intervenciones telefónicas y material incautado, así como de la testifical practicada con la fuerza actuante se llega a la conclusión de la actividad relativa al tráfico de drogas de los acusados, pese a la alegación reiterada de las defensas de que la actividad de los mismos estaba destinada al consumo de drogas, no al tráfico.

Asimismo, el Tribunal Supremo recoge en la Sentencia 2 de abril de 1996 el verdadero espacio al que nos referimos respecto a la necesidad de la existencia de prueba de cargo bastante al abarcar dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término «culpabilidad» como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

También la Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ocasión de pronunciarse en otra sentencia sobre la utilización del denominado «lenguaje encriptado» en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001, ponente, José Daniel Mira Perceval (Sección 3ª) al referirse a que tras relatar las conversaciones telefónicas en las que los acusados se preguntaban, por ejemplo, «¿te vas a comer las albóndigas?», o «que en esta conversación es obvia la existencia de un lenguaje encriptado, sin que en ningún momento del acto del juicio oral los acusados hayan dado una explicación razonable de lo que querían decir».

También esta misma Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 3ª (ponente: Francisco Javier Guirau) en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001 ha hecho referencia también a la utilización de los lenguajes inocuos en las intervenciones telefónicas derivadas de operaciones policiales en materia de tráfico de drogas, para llegar a la plena convicción que de la prueba practicada existe una actividad preordenada al tráfico y que ese lenguaje inocuo determina con rotundidad la dedicación de los acusados al tráfico de drogas. Se refiere en esta sentencia a que:

«Las conversaciones telefónicas, a pesar del habitual lenguaje encriptado utilizado, tienen un contenido incriminatorio indubitado comprobado por la Sala».

También el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2001 ha hecho referencia al uso de técnicas encriptadas para referirse a documentos escritos en clave, es decir, encriptados, para señalar que «No se trata de documentos en sentido estricto, pues se pretende con su confección todo lo contrario; es decir, que no signifique nada para quien no está en posesión de la correspondiente clave; es más, que no se desea su ingreso en el tráfico jurídico.»

En Sentencia posterior, de fecha 6 de mayo de 2002, la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante incide también en esta técnica del lenguaje encriptado para llegar a la plena convicción de la actividad preordenada al tráfico de drogas al señalar que:

«Las conversaciones interceptadas a... en sus teléfonos móviles números 1 y 2, adveradas por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción, como consta al folio 797, reproducidas parcialmente en la vista oral, son contundentes, acreditándose, aun disfrazadas con un lenguaje que pretende ser inocuo, que... se dedica a traficar con cocaína, adquiriendo la sustancia en... y haciéndola llegar a..., donde la distribuye valiéndose, al menos, de.... A pesar de utilizar un lenguaje encriptado por cuestiones de seguridad, el contenido de las conversaciones reflejan que las mismas giran en torno al tráfico de cocaína, siendo incapaces los procesados de dar una explicación lógica y coherente ajena al tráfico mencionado.»

Es decir, que con independencia de que, además, hubiera habido una intervención de droga, lo cierto y verdad es que se afirma que respecto a ese lenguaje los acusados tampoco pudieron justificar en el plenario los motivos que les inducían a utilizar ese lenguaje extraño bajo el que, en realidad, se enmarcaba la petición y encargo de drogas.

La Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 10 de abril de 2000 también incide en la utilización de técnicas de encriptación que exigen que se cohonesten con otros medios de prueba. Así, se recoge en esta sentencia que:

«La relación con actividades de narcotráfico queda probada no por el contenido de conversaciones telefónicas grabadas con autorización judicial o por la relación con... que fueron pruebas cuya validez cuestionó la defensa (dudas que no comparte la Sala), sino fundamentalmente por el hallazgo de cocaína de gran pureza en el registro de calle... (acta al folio 366) y de tres documentos relativos al tráfico de drogas: uno la carta dirigida a... (unida a los folios 650 a 654), documento con coordenadas sobre punto de encuentro de buques, día, hora y fecha (folio 655), hoja con lenguaje encriptado para (claves) para la comunicación por radio (folio 656); mapa y presupuesto de la operación (folios 658 a 660) texto manuscrito referido al tráfico de estupefacientes (folio 657), o el contenido de la conversación entre dos de las mujeres acusadas (transcripción folio 220) en la que se refieren a que "es más barato si se paga allí" y el hallazgo de una balanza de precisión el armario de un dormitorio del domicilio sito en la plaza de...»

V. INTERVENCIONES TELEMÁTICAS

Cierto es que hasta la fecha nos habíamos movido en el terreno de las intervenciones de teléfonos fijos o de móviles, pero las nuevas tecnologías han incluido la necesidad de seguir avanzando en la investigación policial, sobre todo cuando las comunicaciones entre los implicados en el narcotráfico se producen por medio de la red informática.

Por ello, en primer lugar, no podemos olvidar el interesante recordatorio que efectúa Perarnáu Moya al referirse a la Declaración de Derechos de Internet del Senado aprobada el día 9 de diciembre de 1999 por la Comisión Especial de Redes Informáticas del Senado cuando señala que: «IV. El ordenador personal y el domicilio electrónico son inviolables. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito. Se garantizará el secreto de las comunicaciones electrónicas y la privacidad de los datos. Cualquier actuación relacionada con la actividad informática se atendrá al mandato del artículo 18 CE. V. Es necesaria la exigencia de un sistema público que garantice la seguridad informática apoyando, además, todas las iniciativas de autorregulación que propicien una Red global efectiva y segura». Debe tenerse en cuenta que la Lecrim. ya no se refiere de forma exclusiva a la intervención de als comunicaciones telefónicas sino que adiciona la intervención de las comunicaciones telemáticas, entendiendo que son susceptibles de ser intervenidas aquellas comunicaciones realizadas a través de correo electrónico o por medio de intercambio instantáneo de mensajes a través de los distintos aplicativos disponibles para telefonía móvil (whatsapp o similares). En cualquier caso, los requisitos para su solicitud y adopción son los mismos que pare el caso de la intervención telefónica.

VI. PRÓRROGA DE LA MEDIDA

Puede prorrogarse la medida de intervención telefónica o telemática si se razonan las circunstancias por las que no se ha descubierto nada en el plazo concedido que se marca de tres meses, siendo el plazo máximo de duración de la intervención de dieciocho meses.

Sobre la temática relativa a los presupuestos fácticos de las autorizaciones de prórroga de la medida de intervención telefónica se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 13 de diciembre de 2002, recurso 719/2001-P/2001 exigiendo que la medida de prórroga se verifique previo conocimiento del juez de instrucción del resultado de la investigación, pero que ello no exige de forma ineludible una audición de las cintas.

Así, señala que "En cuanto a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es exigible que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada.

Por ello se exige:

  • El juez debe conocer el resultado de la investigación para dictar el auto de la prórroga.
  • Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las grabaciones relativas a las conversaciones ya intervenidas.
  • La policía deberá presentar la solicitud de prórroga de la intervención incluyendo en la misma datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, aportando trascripción de los pasajes más relevantes, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada, pero no es técnicamente exigible la audición, aunque no obsta que ello se verifique.
  • La motivación debe ser la indispensable para mantener la medida de intervención para continuar con el resultado de la investigación sin que ello exija una individualización o concreción detallada del mantenimiento de la medida, bastando indicios que acrediten el buen fin de la investigación.
  • El hecho de que la intervención acordada en plazo no haya dado resultado positivo no es motivo suficiente para denegar la prórroga, ya que la policía puede aportar datos por los que estime que, por ejemplo, las personas sobre las que se dirige la investigación utilicen la técnica del "lenguaje encriptado" porque sospechen que pueden ser investigados por dedicarse al narcotráfico, pero que existen indicios de la realidad del ilícito penal que requiere en su investigación la medida de prórroga.
  • Podría interesarse, incluso, la ampliación de la intervención telefónica para otros teléfonos constando en la solicitud la petición razonada de forma mínima.

También lo dijo el Tribunal Supremo en la Sentencia número 1729/2000, de 6 de noviembre: «Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos.»

Regla: Así pues se trata de investigaciones complejas no puede ignorarse que las decisiones sobre la prórroga de la medida se adoptan en el marco de unas diligencias penales en las que se han producido una serie de actuaciones que confluyen con la medida restrictiva del derecho fundamental en la obtención de la misma finalidad, de manera que todas ellas pueden ser valoradas como elementos susceptibles de valoración por el Juez, aun cuando no sean citados individualmente en la resolución.

VII. INTERVENCIÓN DE LOS TELÉFONOS MÓVILES

La intervención de los teléfonos móviles había tenido un problema hasta la fecha relativo a que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no podían acceder a los números de teléfono móvil de muchas personas sobre las que giraban las investigaciones sobre la comisión de hechos delictivos porque no existía la obligación de identificarse cuando adquiríamos una tarjeta prepago.

Sin embargo, este problema se ha resuelto con la aprobación de la Ley 25/2007, de 18 de octubre que establece la necesidad de que las compañías prestadoras de servicios conserven los datos de los usuarios. Pero el uso de los datos relativos a las comunicaciones debe quedar relacionado con una investigación criminal que desemboque en esta medida, una intervención telefónica relativa en este caso a un teléfono móvil. Es decir, que no se podrá acudir a un órgano judicial de cualquiera de los órdenes jurisdiccionales para recabar de un prestador de servicios por internet o telefonía datos de particulares usuarios de estos servicios. Estos datos habrán quedado en poder del operador de servicios al haberse efectuado el uso de la telefonía fija o móvil, así como Internet, pero solo podrán obtenerse los datos por medio de la intervención policial autorizada por un juez de instrucción en aras a proteger la seguridad pública. Con ello, se ha buscado el imprescindible equilibrio con el respeto de los derechos individuales que puedan verse afectados, como son los relativos a la privacidad y la intimidad de las comunicaciones, pero circunscribiéndolo al orden penal de la seguridad ciudadana, quedando al margen el resto de conflictos que puedan surgir entre los particulares o personas jurídicas.

Por ello, la propia Exposición de Motivos de la regulación de la conservación de datos de usuarios de Internet recuerda que la normativa es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, especialmente, se articula a través de dos garantías:

  • a) En primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta;
  • b) Y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afecten a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá, siempre, la autorización judicial previa.

El artículo 3 de la Ley 25/2007 desarrolla los datos que deben ser objeto de conservación por los prestadores del servicio y que son los necesarios para identificar el origen y destino de la comunicación, así como la identidad de los usuarios o abonados de ambos, pero nunca datos que revelen el contenido de la comunicación. Igualmente, la Ley impone la obligación de conservación de datos que permitan determinar el momento y duración de una determinada comunicación, su tipo, así como datos necesarios para identificar el equipo de comunicación empleado y, en el caso de utilización de un equipo móvil, los datos necesarios para su localización.

Los datos enumerados en el artículo 3 que se hayan generado o tratado en el marco de una comunicación de telefonía fija o móvil, o realizada a través de una comunicación electrónica de acceso público o mediante una red pública de comunicaciones se conservarán a los fines que, exclusivamente, se limitan a la detección, investigación y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o las leyes penales especiales, con los requisitos y cautelas que la propia Ley establece. Por ello, los problemas civiles que se puedan derivar de una contratación electrónica no quedan incluidos en el Marco de esta normativa y, por ello, no se pueden obtener los datos particulares ni con autorización judicial al no disponerse de cobertura para el suministro de los mismos.

La intervención judicial para recabar los datos conservados por los prestadores del servicio tendrá lugar siempre y cuando se le presente al juez una petición motivada que justifique el dictado de una resolución judicial también debidamente motivada y que la motivación debe descansar en sospechas lógicas y basadas en datos claros no en vagas e inconcretas sospechas policiales. Es importante la fijación de los datos por la policía que le llevan a interesar la solicitud de la obtención de los datos que constan en los prestadores de servicios de la comunicación. Se trata, pues, de trasladar a este ámbito la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la motivación del oficio policial dirigido al juez de Instrucción para justificarle a este la viabilidad y urgencia de la medida para los fines previstos en el artículo 1.2 de la Ley 25/2007. En consecuencia, recogemos la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de 17 de junio de 2003, número 938/2003) que señala que "cuando hay una solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso". Es decir, que se requiere un sustento que -como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, número 1019/2003- no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. En este sentido, el juez cuidará que la petición de datos de quienes están utilizando telefonía móvil o fija, así como Internet esté debidamente justificada.

Un avance importante en la persecución de aquellas personas que usan la telefonía móvil mediante tarjetas de prepago es el contenido de la Disposición Adicional Única de la Ley que lleva por rúbrica Servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago. Por ello, en el trámite parlamentario de la Ley se expuso en el Congreso de los Diputados que obligar a las compañías telefónicas a guardar los datos de las llamadas de teléfono y facilitar la información de las tarjetas prepago, permitirá que éstas "dejen de ser un refugio electrónico para aquellos que delinquen", logrando conciliar el "binomio" entre seguridad y libertad, ya que una cosa es el derecho a la libertad para comunicarse por cualquier medio tecnológico, y otra bien distinta es que algunas personas utilicen el anonimato que preside el uso de estas tarjetas prepago para delinquir.

Aun así, el hecho de que sea obligatorio identificar a los usuarios de tarjetas prepago no va a tener, en principio, carácter retroactivo inmediato, lógicamente, ya que los actuales usuarios de estas tarjetas no tuvieron en su momento que facilitar su identidad a las empresas de telefonía móvil, aunque sí se aplica ahora con la entrada en vigor de la Ley desde el día 20 de octubre de 2007 para los nuevos adquirentes. Sin embargo, no se entiende esta irretroactividad de esta exigencia, ya que no se trata de una normativa sancionadora o restrictiva de derechos individuales, sino de identificar nominativamente a los usuarios de un teléfono con tarjeta prepago. Por ello, esta aparente e inicial irretroactividad de la Ley no resuelve del todo el problema actual del anonimato de quienes las utilizan, por lo que la situación se nos antoja complicada, ya que se calcula que actualmente hay casi 44,3 millones de teléfonos móviles de los que el 50% son de tarjetas prepago. Con esta modificación, esas líneas podrán seguir siendo anónimas.

Es el apartado 7 de esta Disposición Adicional Única la que señala que La obligación de inscripción en el libro-registro de los datos identificativos de los compradores que adquieran tarjetas inteligentes, así como el resto de obligaciones contenidas en la presente disposición adicional, comenzarán a ser exigibles a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Ahora bien, en el apartado 8º se añade una retroactividad aparente en cuanto señala que No obstante, por lo que se refiere a las tarjetas adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, los operadores de telefonía móvil que comercialicen estos servicios dispondrán de un plazo de dos años, a contar desde dicha entrada en vigor, para cumplir con las obligaciones de inscripción a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición adicional.

De todas maneras, no se entiende cómo van a dar respuesta a esta obligación las operadoras, ya que cuando los particulares adquirieron los teléfonos móviles con tarjetas de prepago no se identificaron y los que en la actualidad circulan en el mercado lo hacen sin facilitación de su identidad. Ahora bien, en el párrafo 2º de este apartado 8º se añade una obligación a estos operadores en relación a que Transcurrido el aludido plazo de dos años, los operadores vendrán obligados a anular o a desactivar aquellas tarjetas de prepago respecto de las que no se haya podido cumplir con las obligaciones de inscripción del referido apartado 1 de esta disposición adicional, sin perjuicio de la compensación que, en su caso, corresponda al titular de las mismas por el saldo pendiente de consumo.

Ello quiere decir que serán los usuarios de estas tarjetas los que tendrán que acudir a las operadoras a facilitar sus datos, ya que en caso contrario quienes no faciliten sus datos antes del 20 de octubre de 2009 a las operadoras de telefonía móvil perderán la disponibilidad del número facilitado en su momento.

En consecuencia, con respecto a esta exigencia de la identificación del usuario de las tarjetas prepago, por parte de las operadoras de telefonía móvil se había especificado que iban a tener graves dificultades para recolectar los datos de las personas que cuenta actualmente con una tarjeta prepago, ya que los usuarios podían negarse a facilitarlos. Sin embargo, esta observación podría quedar descartada con esta sanción de anulación del número y servicio. Con ello, se aplica una suerte de retroactividad de la obligatoriedad de la identificación de los usuarios de tarjetas prepago mediante la concesión de un plazo a los mismos de facilitar sus datos a las empresas de telefonía móvil, transcurrido el cual quedará el usuario sin servicio. Debemos insistir en que en nada afecta a los derechos fundamentales de la persona el hecho de que se haya exigido a los usuarios facilitar sus datos a las empresas, por lo que en los dos primeros años de entrada en vigor de la Ley tendremos dos tipos de usuarios, los 21 millones que en la actualidad operan con tarjetas prepago y los que las utilicen a partir de ahora, con lo que de salida el alcance y eficacia de la Ley resulta extremadamente limitado a los fines previstos en la propia normativa al no poder cubrir todas las líneas actualmente en uso. En este sentido, es comprensible que quien quiera utilizar estas líneas incontroladas podría hacerlo sin ningún control de su identificación, pero por ese periodo de tiempo de dos años de absoluta impunidad.

Ello no quiere decir, sin embargo, que no sea posible la intervención judicial de un teléfono con tarjeta prepago, ya que si los agentes facultados pueden localizar un número de teléfono concreto por cualquier método de investigación e interesan la intervención judicial por existir sospechas fundadas de la comisión de ilícitos penales se podría acordar por el juez de instrucción al objeto de intervenir sus comunicaciones para más tarde proceder al cotejo de voces o interpretar la autoría de la llamada mediante otros medios probatorios. En tal sentido, el uso de estas tarjetas prepago por personas que se dedican a actividades ilícitas puede conllevar más confianza por ellos en la no intervención policial en sus comunicaciones y la mayor posibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan interceptar sus operaciones delictivas.

En consecuencia, las obligaciones que surgen para los operadores de servicios de telefonía móvil que comercialicen servicios con sistema de activación mediante la modalidad de tarjetas de prepago son las siguientes:

  • 1. Deberán llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta inteligente con dicha modalidad de pago.
  • 2. Informarán a los clientes, con carácter previo a la venta, de la existencia y contenido del registro, de su disponibilidad para cuando sean recabados los datos en los términos establecidos en la Ley, en los términos expresados en el número siguiente y de los derechos recogidos en los arts. 46, 47 y 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que deroga a la antigua Ley 32/2003, 3 noviembre.
  • 3. ¿Cómo se hace constar la identidad del adquirente del teléfono con tarjeta de prepago? La identificación se efectuará mediante documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento. En el supuesto de personas jurídicas, la identificación se realizará aportando la tarjeta de identificación fiscal, y se hará constar en el libro-registro la denominación social y el código de identificación fiscal.

Por último, el art. 588 ter e) LECrim. establece que todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones. Asimismo, los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades.

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